最高院案例：建设工程施工合同中实际施工人身份的确认

作者：本站  来源：网络  点击：217  发布时间：2023-06-28

关键词：实际施工人 实际履行   实际支配

裁判观点：

      最高院经审查认为，关于丁建华是否为案涉工程的实际施工人。2011年3月9日，龙海公司与四化建公司签订《重油综合利用项目土建施工合同》，约定由四化建公司承建龙海公司的重油深加工综合利用项目。2011年3月16日，四化建公司建筑工程分公司与丁建华就上述项目签订《工程合作协议书》，约定“四化建公司建筑工程分公司以四化建公司名义与建设方签订了工程建设合同，乙方（丁建华）全部接受所签订合同条款，并承担所建项目垫资款及相应风险”。乙方（丁建华）“按承包工程合同总造价的7%上交管理费”。从施工合同的内容上看，丁建华承担了四化建公司在《重油综合利用项目土建施工合同》中的全部权利和义务，并需向四化建公司支付7%的管理费用。从合同的实际履行情况看，丁建华在签订合同后，组织人力、物力并垫资进行案涉工程的建设。从施工的实际支配情况看，案涉工程建设过程中的施工单位用电统计表、租用设备明细单及相关收据、班组劳务协议、劳务工资欠条及收条证明也均有丁建华的签字。龙海公司在庭审中也陈述其代丁建华支付民工工资并认可丁建华进场施工的事实。四化建公司对丁建华实际施工的情况也予以认可。综上，一审判决认定丁建华为案涉项目的实际施工人，事实清楚、证据充分。

曹律师按：

      关于对建设工程施工合同中“实际施工人”身份认定，最高人民法院认为：应结合“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等因素综合审查确认。四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》认定：“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》认定：“实际施工人”应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。从上述法院的观点来看，我们认为确认实际施工人的身份问题，重点应体现在“实际”二字，也即：实际投入资金、实际组织劳力、实际购买材料等，实际参与并负责涉案项目整个环节，并对项目的自负盈亏承担责任的个人及单位，才能称为“实际施工人”。

【裁判文书】

                                                 中华人民共和国最高人民法院

                                                         民 事 裁 定 书

                                               （2020）最高法民申5858号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：丁建华，男，1954年10月10日出生，汉族，男，住河南省项城市。

委托诉讼代理人：邓远进，湖南万和联合律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：重庆龙海石化有限公司，住所地:重庆市涪陵区石沱镇宛平路235号。

法定代表人：陈克明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖晓军，该公司员工。

委托诉讼代理人：钟俊鹏，该公司员工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国化学工程第四建设有限公司，住所地:湖南省岳阳经济技术开发区岳阳大道东279号。

法定代表人：周鸿，该公司总经理。

      再审申请人丁建华、重庆龙海石化有限公司（以下简称龙海公司）因与被申请人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称四化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称二审法院）（2020）湘民终1号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

      丁建华申请再审称：（一）二审判决不支持一审判决已经认定的工期延误费和材料节约奖错误。1.工期延误有事实依据，有证据证明是龙海公司的责任，工期延误费的计算也有合同依据；2.四化建公司、龙海公司应当支付材料节约奖励。龙海公司一审期间拒绝提供详细数据，重庆康华工程造价咨询有限公司（以下简称康华公司）只能以鉴定过程中查到的领条和核实的使用量为依据，湖南安普工程造价咨询有限公司（以下简称安普公司）的补充意见也认可了康华公司鉴定的材料节约奖励379105.62元，二审不应改判。（二）高温费、税金、值班费和水电费应当判决由四化建公司、龙海公司承担。1.高温费不需要鉴定，《重庆市涪陵区2011-2012年度高温天气统计表》及重庆市高温日数统计资料等新证据，可以证明四化建公司、龙海公司应当支付高温补贴51200元；2.税金89864.88元应由龙海公司另行支付，没有证据证明龙海公司代缴税金；3.因龙海公司不让现场存放的施工设备、器材离场，由此产生的现场留守人员值班工资及水电费应当由龙海公司承担。丁建华依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，申请再审。

      龙海公司申请再审称：（一）二审判决认定丁建华系案涉工程实际施工人的证据是伪造的，有新的证据足以推翻原判决。1.丁建华提供的《工程合作协议书》是伪造的。该协议签署于龙海公司与四化建公司签订案涉项目施工合同之前，与常理不符；丁建华和四化建公司在庭审中，就转包主体、管理费及工程款的陈述自相矛盾；《工程合作协议书》只签字未盖章，协议未生效。2.龙海公司提供《工程设备退场函》等退场明细及16份报验申请表的新证据，证明丁建华系受四化建公司委托，履行的是四化建公司的职务行为，而非实际施工人，施工主体仍是四化建公司。（二）一审法院公告委托补充鉴定范围与一审判决书委托补充鉴定范围、补充鉴定机构的鉴定范围三者均不一致，与一审判决书认定丁建华对184号鉴定意见书存在争议的十三个方面不符，与丁建华实际提交的“重审证据资料”内容也不符。当事人争议事项并非就是缺项、漏项、漏算、错算项目，一、二审法院和补充鉴定机构安普公司并未全面核实和说明哪些是缺项、漏项、漏算、错算项目。（三）二审判决认定事实的证据未经质证，鉴定项目序号3强夯机强夯通道等13项鉴定材料未经质证。（四）一审法院拒绝龙海公司申请原鉴定机构康华公司的鉴定人员出庭作证、核对和说明哪些属于少算、漏算、错算的项目，剥夺其辩论权利，在此基础上出具的补充鉴定意见不得作为认定事实的依据。（五）一审法院审判人员在委托补充鉴定环节存在枉法裁判行为，依法应当回避的审判人员没有回避。龙海公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（三）、（四）、（七）、（九）、（十三）项之规定，申请再审。

      本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷申请再审案件。根据丁建华和龙海公司的再审申请，本案应重点审查丁建华是否为案涉工程的实际施工人及案涉工程部分工程款的认定是否具有证据证明。

      关于丁建华是否为案涉工程的实际施工人。2011年3月9日，龙海公司与四化建公司签订《重油综合利用项目土建施工合同》，约定由四化建公司承建龙海公司的重油深加工综合利用项目。2011年3月16日，四化建公司建筑工程分公司与丁建华就上述项目签订《工程合作协议书》，约定“四化建公司建筑工程分公司以四化建公司名义与建设方签订了工程建设合同，乙方（丁建华）全部接受所签订合同条款，并承担所建项目垫资款及相应风险”。乙方（丁建华）“按承包工程合同总造价的7%上交管理费”。从施工合同的内容上看，丁建华承担了四化建公司在《重油综合利用项目土建施工合同》中的全部权利和义务，并需向四化建公司支付7%的管理费用。从合同的实际履行情况看，丁建华在签订合同后，组织人力、物力并垫资进行案涉工程的建设。从施工的实际支配情况看，案涉工程建设过程中的施工单位用电统计表、租用设备明细单及相关收据、班组劳务协议、劳务工资欠条及收条证明也均有丁建华的签字。龙海公司在庭审中也陈述其代丁建华支付民工工资并认可丁建华进场施工的事实。四化建公司对丁建华实际施工的情况也予以认可。综上，一审判决认定丁建华为案涉项目的实际施工人，事实清楚、证据充分，并无不当,龙海公司上诉时也并未就此问题提出异议。龙海公司申请再审，主张丁建华与四化建公司签订的《工程合作协议书》系伪造的,该主张与已经查明的事实不符，且无相反证据足以推翻原审判决认定的事实，本院不予支持。龙海公司提供《工程设备退场函》等退场明细及16份报验申请表的新证据，认为丁建华非案涉工程的实际施工人，但该证据均形成于庭审结束前，也不足以否定丁建华为实际施工人的事实。龙海公司关于原审判决认定丁建华系案涉工程实际施工人的证据是伪造的，有新的证据足以推翻原判决的申请理由不能成立，本院不予支持。

      关于案涉工程部分工程款的认定是否正确。2016年4月18日，康华公司经原一审法院委托出具重康价审报字（2015）第184号《工程造价鉴定意见书》。丁建华以该份鉴定意见书存在明显的漏项、漏算等情形，向原二审法院提出异议。该案发回重审后，一审法院委托具有鉴定资质的安普公司对该项目进行补充鉴定。二审法院组织安普公司与康华公司的相关人员出庭作证，接受双方当事人的询问，就缺项、漏项、漏算、错算部分根据《重庆龙海石化工地工程造价补充鉴定汇总表》逐项进行质询。因安普公司是具有鉴定资质的鉴定机构，其补充鉴定程序合法，龙海公司主张补充鉴定范围不清，鉴定材料未经质证，一审法院拒绝龙海公司申请原鉴定机构康华公司的鉴定人员出庭作证，剥夺其辩论权利，与事实不符，本院不予支持。龙海公司还主张审判人员在委托补充鉴定环节有枉法裁判行为，但相关审判人员的行为并无刑事法律文书或者纪律处分决定予以确认，本院亦不予支持。二审法院依照上述两份鉴定意见并综合其他证据，不支持丁建华工期延误费、材料节约奖费用、税金、值班工资及水电费的主张，亦无不当。丁建华提供《重庆市涪陵区2011-2012年度高温天气统计表》及重庆市高温日数统计资料10页的新证据，拟证明2011年5月至2012年9月重庆市涪陵区中高温及强高温发生的天数，认为二审法院不支持其高温费的主张存在错误。但上述证据形成于二审庭审结束前，且与丁建华有关工程停工损失的主张相矛盾，也不足以确定案涉项目在高温下的具体施工天数和施工人数，二审法院不支持其有关高温费的请求，并无不当。

      龙海公司还以一审存在审判人员应当回避而未回避的情形为由申请再审。经查，龙海公司申请回避的理由不属于审判人员应当回避的情形，且其在上诉时并未就该问题提起异议，以此为由对二审判决申请再审，没有法律依据，本院不予支持。

      综上，丁建华和重庆龙海石化有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，拟裁定如下：

驳回丁建华、重庆龙海石化有限公司的再审申请。

审判长　　黄西武

审判员　　江显和

审判员　　张颖新

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理高晓丹

书记员陈佳颖

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