最高院案例：违法转包方与实际施工人之间未签订施工合同，不能以转包方与发包方签署的合同为计价依据作者：本站 来源：网络 点击：197 发布时间：2023-06-28
关键词：违法转包 价款结算 计价依据
裁判观点：
最高人民法院认为，侯荣、吕作海与华晨建工集团应参照何种标准结算工程价款。一审、二审查明事实表明，华晨建工集团将承揽工程全部转包侯荣、吕作海，但双方并未签订施工合同。建筑市场中，承包人将其承包的工程全部转包，主要赚取的是承包合同中约定的工程价款与转包合同约定价款之间的差价。因此，该类转包中，转包合同中约定的价款普遍低于承包合同中的工程价款。依照上述承包合同与转包合同关系，在承包合同双方当事人结算后，转包合同缔约方多参照承包合同当事人结算的工程价款，依照双方约定的降低价款比例进行结算。本案中，二审判决以华晨建工集团与丰宁天鸿公司签订的《结算协议》确定的工程结算款数额偏低，损害侯荣、吕作海利益为由，认定其不能作为侯荣、吕作海应得工程价款的依据，并以华晨建工集团与丰宁天鸿公司最后签订的《补充协议》作为确定侯荣、吕作海工程价款的依据，符合建筑市场转包合同协商的惯例。侯荣、吕作海并非华晨建工集团与丰宁天鸿公司所签订的《建设工程施工合同》的缔约人，无权就该两公司有关工程价款结算约定提出异议。侯荣、吕作海主张应依照华晨建工集团与丰宁天鸿公司所签订的《建设工程施工合同》约定计算其工程价款，缺乏依据，理由不成立。
曹律师按：
实际施工人如果没有与转包人签订施工合同，如何进行结算？笔者认为，根据《民法典》第五百一十条的规定，双方可以补签协议，确定结算条款。如果无法补签协议，应依交易习惯确定，也即：本裁定所陈述的“在承包合同双方当事人结算后，转包合同缔约方多参照承包合同当事人结算的工程价款，依照双方约定的降低价款比例进行结算”。虽然转包人与发包人签订的施工合同无效，但毕竟转包人是合同缔约方。实际施工人尽管有权突破合同的相对性，但仍无法取得转包人作为名义上的承包人这一身份。故，其与转包人之间的结算，不能以转包方与发包方签署的合同为计价依据。笔者认为，此种情况下，如果通过诉讼来解决结算价款问题，对实际施工人而言可能有利。因为既然没有合同，一方面就不存在违约责任以及各种不合理的罚款问题，另一方面，根据《民法典》第五百一十一条的相关规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。虽然这样子说，但笔者认为，实际施工人与转包人之间有合同，远比没有合同的好处要多。
【裁判文书】
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第635号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：侯荣，男。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吕作海，男。
上述再审申请人共同委托代理人：王士峰，河北承天律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：丰宁天鸿房地产开发有限公司，住所地河北省承德市丰宁满族自治县大阁镇爱民路49号。
法定代表人：吴文玉，总经理。
委托代理人：王志国，河北新旭光律师事务所律师。
委托代理人：赵金涛，河北新旭光律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：承德华晨建工集团有限公司，住所地河北省承德市双桥区武阳小区1号楼203室。
法定代表人：孙浤傈，董事长。
再审申请人侯荣、吕作海与被申请人丰宁天鸿房地产开发有限公司（以下简称丰宁天鸿公司）、承德华晨建工集团有限公司（以下简称华晨建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，河北省高级人民法院于2013年9月6日作出（2014）冀民一终字第131号民事判决书。侯荣、吕作海不服该判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
侯荣、吕作海申请再审，请求：1、撤销河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第131号民事判决书，维持河北省承德市中级人民法院（2010）承民初字第181号民事判决书。2、一、二审案件受理费由丰宁天鸿公司、华晨建工集团承担。
主要事实和理由：
（一）二审判决依据丰宁天鸿公司与华晨建工集团签订的《补充协议》确定侯荣、吕作海工程款数额无依据。
华晨建工集团与丰宁天鸿公司签订的《建设工程施工合同》，约定以河北省2003年定额标准为基础，材料及人工按承德市造价信息据实调整，该合同已经备案。2008年6月20日双方签订的《补充协议》，约定土建工程按综合费率70%，安装按89%计算，该约定明显违反法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，侯荣、吕作海工程款结算应以备案的《建设工程施工合同》为依据。
（二）二审判决认定侯荣、吕作海的承包方式为包工不包料与基本事实不符。
二审判决已经认定侯荣、吕作海与华晨建工集团之间是事实上的工程转包关系，并认定二人为实际施工人，这已经确定该工程项目华晨建工集团并未实际施工，整个工程全部由侯荣、吕作海完成。根据华晨建工集团与丰宁天鸿公司签订的《建设工程施工合同》约定：承包范围为包工包料，而不是包工不包料。在合同履行过程中，丰宁天鸿公司采用“以拨代付”材料款的方式进行工程进度拨款，在一审诉讼过程中，丰宁天鸿公司已拨付的材料款均作为工程款，双方在一审过程中已经对账，一审判决根据丰宁天鸿公司已经提供的材料价款及现金付款在应付款中扣除并无不妥。二审判决认定侯荣、吕作海承包方式为包工不包料无任何依据。
（三）二审判决将鉴定结论中所有材料款予以扣除无任何依据。
本案中，丰宁天鸿公司只提供了主要建筑材料，并不是提供全部建筑材料。在施工过程中，天鸿公司只提供了部分建筑材料，包括大部分钢筋、水泥、红砖、竹胶板、沙石子、陶粒砖、苯板、珍珠岩、暖气料和水暖件等10种材料，而且该材料均以工程款名义拨付，其余材料均由侯荣、吕作海购买。具体种类在一审中丰宁天鸿公司提供了具体明细单据、金额及种类，但二审法院把所有的材料款全部（40余种）扣除没有任何依据。一审法院根据鉴定金额，扣除丰宁天鸿公司已拨付工程款金额（包括材料价款及现金）符合客观情况，具体差额为侯荣、吕作海应得工程款金额是正确的，符合实际情况。
丰宁天鸿公司答辩称，1、二审法院认定侯荣、吕作海的承包方式为包工不包料是正确的。丰宁天鸿公司与华晨建工集团签订的《建设工程施工合同》约定承包方式为包工包料。随后签订的《补充协议》约定工程材料由双方共同采购。但在合同履行过程中，诉争工程所有材料均由丰宁天鸿公司提供。对于该事实，华晨建工集团没有异议，侯荣、吕作海在二审诉讼中也表示认可。因此，二审法院对侯荣、吕作海承包方式的认定是正确的。2、二审判决将工程造价鉴定结论中全部材料款予以扣除是正确的。因工程所需材料全部由丰宁天鸿公司提供，因此，无论鉴定报告中确定的材料价款是多少，均应在侯荣、吕作海应得工程款中扣除。
本院认为，根据侯荣、吕作海再审申请书载明的申请理由及其提供的证据，本院主要审查如下问题：
（一）侯荣、吕作海与华晨建工集团应参照何种标准结算工程价款。
一审、二审查明事实表明，华晨建工集团将承揽工程全部转包侯荣、吕作海，但双方并未签订施工合同。建筑市场中，承包人将其承包的工程全部转包，主要赚取的是承包合同中约定的工程价款与转包合同约定价款之间的差价。因此，该类转包中，转包合同中约定的价款普遍低于承包合同中的工程价款。依照上述承包合同与转包合同关系，在承包合同双方当事人结算后，转包合同缔约方多参照承包合同当事人结算的工程价款，依照双方约定的降低价款比例进行结算。本案中，二审判决以华晨建工集团与丰宁天鸿公司签订的《结算协议》确定的工程结算款数额偏低，损害侯荣、吕作海利益为由，认定其不能作为侯荣、吕作海应得工程价款的依据，并以华晨建工集团与丰宁天鸿公司最后签订的《补充协议》作为确定侯荣、吕作海工程价款的依据，符合建筑市场转包合同协商的惯例。侯荣、吕作海并非华晨建工集团与丰宁天鸿公司所签订的《建设工程施工合同》的缔约人，无权就该两公司有关工程价款结算约定提出异议。侯荣、吕作海主张应依照华晨建工集团与丰宁天鸿公司所签订的《建设工程施工合同》约定计算其工程价款，缺乏依据，理由不成立。
（二）侯荣、吕作海与华晨建工集团承包方式是否为包工包料，二审判决在侯荣、吕作海应得价款中扣除工程材料款是否正确。
本案二审诉讼中，侯荣、吕作海在询问中自认，二人的承包方式为包工不包料，工程材料基本由丰宁天鸿公司提供。《工程材料价格认定表》中载明的钢筋、水泥、石子等建筑材料全部由丰宁天鸿公司采购供应。二审判决依照侯荣、吕作海自认的事实，在鉴定单位确定的工程造价中，扣除材料款，以确定侯荣、吕作海应得的工程价款数额，认定事实正确。侯荣、吕作海称其承包方式为包工包料，但未提供证据推翻其在二审中对承包方式的自认。其有关二审判决在工程造价中扣减材料款，确定其工程价款错误的再审理由不成立。
综上，侯荣、吕作海再审申请理由均不成立，其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回侯荣、吕作海的再审申请。
审 判 长 李明义
审 判 员 关 丽
代理审判员 仲伟珩
二〇一四年××月××日
书 记 员 王冬颖
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