关于“三包一靠”以及实际施工人的问题

作者：本站  来源：网络  点击：1049  发布时间：2018-10-10

前言：   

“三包一靠”以及实际施工人问题，一直是建设工程施工合同纠纷诉讼实务中争议较大且很难处理的难题，《建设工程诉讼实务10大问题100个案例》第五部分“关于三包一靠以及实际施工人问题”，专门整理了诉讼实务中常见的16个案例。通过这些案例的学习，会让我们在处理这类纠纷的时候，有个基本的思路或者参考。

《建设工程诉讼实务10大问题100个案例》

第五部分：关于“三包一靠”以及实际施工人问题

案例一：实际施工人不包括专业技术分包工程

【案例索引】

    大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：(2015)民申字第919号

【裁判规则】

    该条规定旨在保护农民工权益，主要针对违法的劳务分包工程，而不包括专业技术分包工程，且实际施工人应当全面履行而非部分履行发承包人之间的施工内容。

【法律分析】

    实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则;第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。

本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形，一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。至于宏祥公司是否对转包知情，并不影响本案判决结果。

       案例二：实际施工人无权请求发包人停止向承包人支付工程款

【案例索引】

    黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书，案号：(2013)民一终字第93号

【裁判规则】

    该条规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。

 【法律分析】

     虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人享有向发包人主张工程欠款的权利，但该条司法解释规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。

案例三：实际施工人突破合同相对性的前提条件

【案例索引】

    岳阳弘达路桥建设有限公司与李术尧、核工业长沙中南建设工程集团公司建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：(2015)民申字第120号

【裁判规则】

    实际施工人起诉发包人，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形

【法律分析】

    最高院认为：实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人(业主)主张权利。实际施工人原则上不应向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起诉讼。不能随意扩大解释第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

    因此，具体到本案中，弘达路桥公司向核工业中南公司突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。

案例四：实际施工人要证明自己是实际施工人

【案例索引】

    佟延安与沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳双兴建设集团华鹏建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：(2014)民申字第737号

【裁判规则】

    实际施工人首先应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在违法分包、非法转包或者挂靠等情形，其次实际施工人应证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。

 【法律分析】

    首先，《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》中表述承包人时通常使用承包人、建筑施工企业、施工人、承包建筑工程的单位等。“实际施工人”旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形，但佟延安并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，故佟延安认为其属于案涉工程实际施工人没有依据。

    其次，建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供例如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。具体本案而言，佟延安并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利，所以，原审法院没有支持其诉讼请求并无不当。

案例5：是合法的劳务分包还是违法的工程分包?

【案例索引】

    钦州市建筑工程公司南宁第二分公司与南宁市永邦建筑工程劳务有责任公司承揽合同纠纷案

【法律分析】

劳务分包承包人除了提供劳动力施工外，还提供工程材料(包括提供建筑材料主材和仅提供建筑材料辅材两种情形)，该种劳务分包合同的性质是合法的劳务分包还是违法的工程分包?

    劳务分包是施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包企业的活动，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包。本案双方所签订的劳务分包合同从内容上看，明确约定劳务分包企业承包的内容是工程劳务，建筑材料主材、工程质量及技木管理仍由劳务发包人负责，并不存在工程转包之内容，双方所签订的劳务分包合同并非名为劳务分包实为转包的建筑施工合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，合法有效。

      案例6：挂靠人有权向发包人主张工程款，被挂靠人不承担连带责任

【实例索引】江苏省高级人民法院民事判决书(2016)苏民终46号

【裁判规则】

   “挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。”

【法院判决】

    关于争议焦点二，本院认为，崔建春承接涉案工程，属于典型的挂靠施工行为，各方当事人对此亦不予否认。被挂靠人鑫世航公司违反法律强制性规定，出借资质给个人崔建春承接工程，应对崔建春所承建工程的质量负连带责任。挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。本案中，从鑫世航公司与崔建春所签订的《内部承包责任书》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上崔建春对其所承包工程，独立核算，自负盈亏。鑫世航公司与崔建春的关系不是转包或非法分包的关系，而是崔建春借用鑫世航公司施工资质进行违法施工，属于典型的挂靠关系，故原审判决认定鑫世航公司对龙腾公司欠付崔建春工程款承担连带责任，缺乏事实和法律依据，应予纠正。

       案例7：转包经发包人同意的，属于合同转让，实际施工人直接起诉发包人

【案情介绍】

    甲方（发包人）将工程发包给乙方（承包人）施工，乙方在承包之后又将工程转包给丙方（实际施工人）。在施工过程中，甲、乙、丙达成《三方协议》，约定：工程由丙方施工，工程款由甲方直接和丙方结算，乙方只负责开具财务发票以及协助办理有关手续。后来，因为甲方拖欠丙方工程款，丙方将乙方、甲方作为共同被告起诉。

【处理意见】   

    在签订《三方协议》之后，乙方的转包行为便已经征得了甲方的同意，丙方就替代了乙方的地位成为了施工合同的相对方，属于合同转让，乙方不应该在承担支付工程款的责任。

【法律依据】

    2002年8月5日，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二条：“承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。”

    合同的转让，是指当事人一方将其合同权利、合同义务或者合同权利义务，全部或者部分转让给第三人。合同的转让，也就是合同主体的变更，准确的说是合同权利、义务的转让，即在不改变合同关系内容的前提下，使合同的权利主体或者义务主体发生变动。合同转让既可以全部转让、也可以部分转让。

案例8：发包人对实际施工人的付款可视为对合同相对人的付款

【案例来源】

    安徽鲁班建设投资集团有限公司与安徽栖霞置业有限责任公司建设工程合同纠纷【安徽省高级人民法院(2015)皖民四终字第00330号

【判决意见】

    根据本案查明的事实反映，李新华与鲁班公司就案涉工程的施工签订了《项目承包合同书》，鲁班公司从栖霞公司承接了案涉工程以后，又转包给了李新华实际施工，李新华实为案涉工程的实际施工人，对于李新华的实际施工人身份，双方并无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，栖霞公司作为发包人，并没有付清全部工程价款，根据上述司法解释条款的规定，其对于实际施工人存在法律上的支付工程款的责任，故其对于实际施工人李新华的付款，可以视为对合同相对人鲁班公司的付款。

【争议观点】

一、赞同意见

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委〔2008〕26号)第十四条：“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外”。《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十四条：“如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人;发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持”。

二、反对意见：

反对观点认为，合同相对性不能随意突破，支付给实际施工人的欠款构成不当得利，由发包人向实际施工人另案主张。

案例9：“特殊支付条款”：建筑施工企业对项目经理擅领工程款的有效防范

【案例】略

【延伸阅读】

    一、承包人预先设定特殊支付条款、成功保障工程款收取安全性。

   施工方和发包方可以在专用条款中对付款方式设置一个特殊的约定：“工程款必须打入公司账户，采取转账或者支票的方式支付，不符合约定的支付方式施工方一概不予认可”。这样约定导致的法律后果是至于项目经理或者其他工作人员的收款都不能代表公司。

    二、预先设定特殊支付条款具有法律和操作上的优势，可为律师协助施工企业提高资金管理安全性提供借鉴。

   （一）特殊支付条款符合行业特殊性和交易常规，只要合理合法一般不会被认定无效。

    由于建筑行业的特殊性，为防止工程款的中间流失，原、被告在合同中订立必须通过银行转账的方式来支付工程款并未违背一般交易常规。

    （二）特殊支付条款可排除项目经理或其他管理人员收款行为构成表见代理的法律后果。

    如果没有特殊支付条款的约定，项目经理或其他管理人员的收款行为一般被认定为职务行为或者构成表见代理。因此，是否构成表见代理是工程款纠纷案件常见的争议焦点。但是，在预先设定特殊支付条款的情况下，争议焦点显然发生了变化，承发包人之间的特殊约定是确定本案争议焦点和判断发包人是否履行付款义务的唯一标准。

    (三)特殊支付条款可区别“领款”行为与“收款”行为，从而避免混淆项目管理人员的职务行为和个人行为。

    一般情况下，领款就是收款，因而才会有领款人私自收款的行为发生。

    在特殊约定之下，领款与收款、职务行为与个人行为区分得非常清楚，不易混淆。

     案例10：项目部私刻公章,公司责任并非必然免除

【案例】略

【问题】项目部工作人员私刻公章对外进行民事活动所造成的债务应该由谁承担？

 【意见分歧】存在着两种意见：  

          第一种意见认为，该债务应该由项目部工作人员个人承担。理由：

    首先，仅仅是项目部工作人员，即便是项目部施工现场的负责人，建设公司并没有赋予其刻制项目部公章和与他人进行购买钢材、工程结算等事项的权利，也就是说，项目部工作人员在刻制公章方面没有取得单位的授权。

    其次，公章的刻制，国家对其管理也是很严格的，未经单位同意刻制公章是一种违法行为。如果任由单位内部的人员私自刻制公章而由单位来承担责任，则会给单位带来损失，造成法律秩序的紊乱。

    再者，私刻公章本身就是一件违法的事情，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十六条的规定，张某的行为属于无效民事行为和无代理权的行为。对此行为造成的后果，应由张某本人承担民事责任，而不应该将责任转嫁到单位头上由单位来承担。  

          第二种意见认为，该债务应该由公司承担。理由：

    1、钢材等材料实际用在了建筑工地。

    项目部工作人员虽然没有获得单位的授权去刻制项目部公章和进行工程有关事项的结算，但是实际上钢材送到了建设公司的工地。

    2、项目部工作人员构成表见代理。

    作为与项目部进行交往活动的另一方当事人来说，其交往活动范围是有限的，通常来说，相对人和项目部之间的来往比较密切，而对项目部和单位之间的内部关系并不是十分明了。作为善意一方当事人来说，只需要尽到合理注意义务就可以了，给其增加更高的要求也是不现实和不合理的。所以，即使项目部没有代理权与相对方当事人签订了合同，只要相对人尽到了合理注意义务，有理由相信项目部是有代理权的，该代理行为就有效，由此产生的后果由公司来承担。

    3、项目部应该有个公章。

    工程项目部在对内对外交往中，必定要使用到印章，这也是单位在成立项目部之初就应该考虑到的问题。如果不允许项目部自身拥有及使用印章，则应授权项目部使用单位的印章。

    4、单位有过错。

    由于大部分工程实际上项目负责人和单位是挂靠关系，单位只收取管理费，其它事情则很少过问，往往对项目部是否刻公章没有作出明确的规定。因此在实践中，项目部私自刻制印章成为了一个不争的事实，单位也往往对此睁一只眼闭一只眼，以便于以后发生纠纷后以不知情来推卸自身的责任。所以，在此种情形下，单位知道或者应该知道项目部有私刻公章及使用公章的行为而不表示反对的，该行为的后果由单位承担。

     三、关键问题：

    实践中，如果存在下面的情况，一般都会判决公司承担责任。

    1、实际上材料款是否送到了建设公司的工地？

2、第三人是否善意，是否构成表见代理？

      案例11：项目部经理对外借款案件，承担责任的争议观点

一、第一种观点：公司承担责任

案情：安徽省马鞍山市花山区人民法院(2012)花民二初字第00120号案中，被告是江苏省常熟市富安娜建设工程的施工单位。

     审判：对于该欠条引起的纠纷，法院审理后认为：“张洪斌系建工集团所承建工程项目管理人，其以工程资金周转为由，与戚福好签订合同、筹集资金，系履行职务行为，产生的民事责任应当由建工集团承担。故对戚福好要求建工集团返还借款及逾期利息之诉请，本院予以支持。

二、第二种观点：个人承担责任

【案例索引】浙江省杭州市中级人民法院审理的（2010）浙杭商终字第1348号案

【判决结果】法院审理认为：卢俊平以项目部名义借款该行为已明显超出项目部的权限范围，在未获得公司授权及事后追认的情况下，应认定为无权代理。本案的争议焦点在于卢俊平的行为是否构成对杭州湾公司的表见代理。涉案款项并未直接进入杭州湾公司或项目部的银行账户，也没有证据表明借款发生时，卢俊平持有杭州湾公司的授权委托书。李丰萍仅凭加盖有项目部公章的借条即相信其已获得杭州湾公司的授权，未尽谨慎注意义务，主观上具有过失，项目部公章是否真实，不影响本案处理，故证据不足，不能认定构成表见代理，驳回诉讼请求。

三、第三种观点：公司承担补充责任

案情：湖南省石门县人民法院(2011)石民一初字第55号案

   审判 ：鄢和平以项目部名义向原告借款，其并未得到中南公司授权，并不影响个人向原告借款的性质，鄢和平所为民事行为的法律后果应当由鄢和平个人承担。中南公司违法出借建筑资质证书和营业执照以及对鄢和平挂靠经营管理活动怠于监管的行为在本案中存在明显过错，其过错与原告债权到期不能受偿的损害后果具有因果关系。根据中南公司在本案侵权法律关系中的过错程度，原审法院确定中南公司对鄢和平经依法强制执行后不能清偿原告借款本息的损失承担20%的赔偿责任。

     案例12：项目经理的签字、加盖项目部或者技料专用章，对于能否认定公司行为的不同界定

 一、第一种情况：项目经理在借据上签字并盖有项目部章等行政章

 根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条：本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。

部分法院在认定表见代理时存有"印章崇拜主义，只要看到项目部印章就认定公司应承担责任。其理由是：由于项目部不具有独立对外承担民事责任的能力，其民事行为的法律后果由所属法人承担。盖章与不盖章的区别是有没有授权行为，而盖什么章只是行为不规范问题，不影响责任主体的认定。公司章不规范应当由管理人承担责任。如果借条上盖有公章，通常从职务行为角度，符合职务行为的特征，且借条明确该借款项目，有理由相信是单位借款。

 持反对意见的理由是：盖有印章不能作扩大解释，合同是严格责任，以项目部名义借款，应该在借条上把这种意思表示出来。借款是谁借的要从借条本身的文义看。借款合同除自然人之间外，必须以书面形式订立。　市场经济是规则经济，既然公司借款，就应当签订书面借款合同。没有签订合同，举证责任责任就在于出借人一方。
  项目部印章是代理权表象的证明，但印章只能作为判定公司意思表示的初步证据。 如需认定代理权外观成立，还需要其他事实证明。如果证据之间能够相互印证，形成证据链，可以达到民事诉讼的高度盖然性，就可以认定是公司意思，由公司承担责任。

    二、第二种情况：项目经理借条上盖的是技术专用章、技术资料章

    技术资料专用章只能用于技术资料管理或报审施工资料等专用用途，与法人单位的行政章、合同专用章的使用范围及性质有明显不同，其不能用作缔约或财务结算，这对于具备完全民事行为能力的民事主体而言，应为常识。实践中，大部分法院认为欠条上仅盖有技术资料类章不具有直接代表公司意思表示的效力。 相对人如果主张代理权外观成立，应证明该印章曾被建筑单位用于其记载用途外的交易活动，或依一般交易习惯其有理由相信该印章具有超出其字面记载的实际功能。
       

     三、第三种情况：项目部经理出具的欠条上只有项目部经理签字，没有任何章

     如果借条上仅有个人签名，并未加盖有任何印章，则应严格按照合同相对性原则，约束的主体只能是个人。如果相对人认为是代表公司，则审查是否构成表见代理，举证责任在于主张构成表见代理一方，当事人应对自己提出的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，没有证据或者证据不足的，应承担相应的法律后果。

    案例13： 违法转包人将工程转给实际施工人，是否有权要求支付工程款

【案例简介】

    甲从建筑公司分包了“水电消防清包”工程，然后又将该工程转包给乙，从中赚取每平方2元差价。建筑公司发现该情况后，将该部分工程款（实为劳务工资）直接支付给了乙。现工程施工完毕，甲起诉建筑公司索要工程款。

  【观点和分析】 

    第一种意见：甲系违法转包人，不具有实际施工人的身份，不仅无权要求工程款，而且应该对建筑公司承担违约责任。

    一、甲无权要求工程款。理由：

    1、 甲与乙转包合同，因违法而无效。甲将工程转包给乙，违反了分包不得再转包的法律规定，因此转包合同是无效的。

    2、甲是违法转包人，不是实际施工人。甲的身份违法是转包人，该工程实际由乙施工，实际施工人是乙，而不是甲。

    3、作为建筑公司不应该也不可能重复支付工程款。施工过程中，建筑公司发现甲的违约行为，将工程款实际支付给乙，符合法律规定，不应该也不可能再次重复只给给甲，“违法者不得利”，这是法律的宗旨。

    故此，甲作为违法转包人，无权要求工程款，乙才是实际施工人，可以以实际施工人的名义要求工程款。

    二、甲对建筑公司构成违约，应承担违约责任。

    甲的转包行为违反了与建筑公司的合同约定，建筑公司可以起诉甲，要求承担违约责任。

    第二种意见：违法转包人与建筑公司签订的合同是有效的，根据合同的相对性原则，工程款应该支付给违法承包人，如果建筑公司将工程款直接支付给实际施工人，应该另行起诉返还不当得利。

案例14：如何区分“项目管理人”、“内部承包人”与“实际施工人”？

【案例】略

【法律分析】

    一、从隶属关系上看。

    前者大多数是承包单位的在职职工或者为完成某项工作任务的临时聘用人员，而实际施工人则不存在任何隶属关系，仅为完成特定施工项目而彼此协作。

    二、从对外履职上看。

    前者在履行工作任务期间，均以总承包人的名义对外履行事务，而实际施工人则以本人的名义对外施行事务，包括聘用工人，采购原材料等。

    三、从合同效力上看。

    前者与承包人之间的协议属于承包人内部对于该项目的一种责任议定，属有效合同，而实际施工人与承包人之间合同大多属无效合同。

    四、从法律后果上看。

    前者在履行建筑施工合同期间发生的合同纠纷，其合同相对人均为承包人，而实际施工人可以本人的名义，将发包人或者总承包人列为被告向人民法院提起诉讼。

案例15：不属于实际施工人不能以实际施工人的名义起诉

【案例】略

【延伸阅读】实际施工人的含义解读

       一、“实际施工人”的规定（只有一处）。

     “实际施工人”这一概念的出现：第一次也是到目前为止最后一次出现是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》这一司法解释中，该《解释》共有两条共三次提及实际施工人。

          “实际施工人”的含义：为了区别《合同法》规定的合法的施工人，本条使用了‘实际施工人’的概念，即第四条、第二十五条和本条，三处均是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包。实际施工人是违法违规行为的产物，以非法转包、违法分包、挂靠为产生的前提。

    二、最高人民法院关于“实际施工人”的解读（共有3处）。  

    1、 冯小光——《施工合同司法解释》起草人。

    冯小光撰稿的《不能扩大“实际施工人”的适用范围和条件》等指导性意见等，认为：第二十六条第二款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。实际施工人在维护自己的权益时，有二个方案可供选择。一是，根据《解释》第二十六条第一款的规定，起诉与其有合同关系转包人或者违法分包人；二是，根据《解释》第二十六条第二款的规定，在因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼。但不允许实际施工人不分青红皂白地将发包人、转包人、违法分包人作为共同被告提起诉讼。第二十六条第二款的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。

    2、最高人民法院民事审判第一庭，编著的《理解与适用》一书。

    认为实际施工人直接起诉发包人必须满足两个条件：一是实际施工人与承包人之间合同无效；二是实际施工人必须“全面取代”承包人在施工合同中的履约角色。实际施工人在施工过程中应注意收集相应书面证据，采取向发包人发工程联系函，与发包人代表直接联系工程宜，直接收取工程款等措施，以形成与发包人之间的事实和书面的合同关系。[《最高法院：施工人突破相对性原则 起诉发包人须满足法定条件》]

    3、最高院副院长黄松有（现在已经判刑），《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问。

指出：“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”

案例16：实际施工人向发包人主张权利，不等于代位权诉讼

【案例索引】

    王修虎与合肥市华星建筑安装工程有限公司与荣盛(蚌埠)置业有限公司的建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书，案号：(2014)民申字第1575号

【裁判规则】

    实际施工人向发包人主张权利，不等于代位权诉讼，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

【法律分析】

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限制。

    实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。事实上，王修虎也无权依据荣盛公司与华星公司之间的仲裁条款向蚌埠仲裁委员会对荣盛公司提起仲裁申请。

来源：吴咸亮建筑工程及企业法律顾问部