导言：发包人在付款时，应当严格按照合同的约定，向承包人付款。在司法实践中，发包人若主张对实际施工人的付款在与承包人结算时进行抵扣，需要举证证明存在向实际施工人付款的正当理由，包括：合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有其他的正当理由。否则，法院会认定该付款行为对承包人无效，发包人仍然需要按照合同约定向承包人支付工程款。

一、问题的提出

施工合同法律关系中，发包人向承包人支付工程款是当然的义务。但在建筑施工市场中，挂靠、转包、违法分包等现象层出不穷、屡禁不止，基于实际施工人的存在，实践中往往直接与发包人联系沟通的大多是实际施工人。发包人绕过承包人转而向实际施工人支付工程款的现象大量存在。

承包人起诉要求发包人支付工程款诉讼中，发包人往往以向实际施工人付过工程款为由进行抗辩。一般而言，发包人向实际施工人付款一种情形是发承双方已就发包人直接向实际施工人付款做出明确约定，该种情形下实务中并无争议。另外一种情形则是发承包双方没有就发包人能够直接向实际施工人付款进行约定或者已经明确约定发包人不得向实际施工人付款的情况下，发包人径行向实际施工人支付工程款是否能够阻却承包人提起的工程款诉讼。这种情形司法实践中也容易出现争议，需要根据具体案件情况具体把握。

二、地方司法文件的规定

《广东高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017) 151号]

28．发包人向实际施工人支付的工程款能否在与承包人结算工程时予以抵扣：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持，但合同另有约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定或者发包人有证据证明其有正当理由向实际施工人支付工程款的除外。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【京高法发[2012]245号】

21、发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，如何处理？承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。

《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》【冀高法[2018]44号】

32．承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由，对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，人民法院应当予以支持。

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》

14、挂靠施工的结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持。

三、司法实务中认定发包人向实际施工人直接付款不能抵扣应向承包人支付工程款的情形

（一）施工合同中明确约定发包人需向承包人支付工程款，承包人事后也没有追认的情形下，发包人向实际施工人支付工程款的，该工程款不能抵扣应向承包人支付的工程款金额

在宁波嘉隆工业有限公司（下称“嘉隆公司”）与浙江天元建设（集团）股份有限公司（下称“天元公司”）建设工程施工合同纠纷再审一案中【案号：（2017）浙民再46号】。浙江省高级人民法院再审认为：“本案建设工程施工合同真实有效，签订双方系嘉隆公司和天元公司，且内容明确约定“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项”，依据上述法律规定及双方合同约定，嘉隆公司作为发包人应当向天元公司履行支付工程价款的合同义务。建设工程司法解释第二十六条突破合同相对性，系出于保护实际施工人，特别是其背后农民工的利益所作的特殊规定，不能随意扩大适用范围或加以任意解释。该条只是规定实际施工人在一定条件下可以向发包人主张权利，不适用于本案争议款项认定的情形，也不能由此得出发包人在没有合同约定或未经合同相对方承包人认可的情况下，可以直接向合同以外的实际施工人支付工程款的结论。

章某虽系案涉工程实际施工人，但嘉隆公司与天元公司签订的建设工程施工合同中未约定其有权领取工程款或者嘉隆公司可以向其支付工程款，嘉隆公司也未提供证据证明天元公司曾授予章某领取工程款的权利。事实上，嘉隆公司主张由章某领取的6040981.72元款项事前未征得天元公司同意，事后亦未取得该公司的追认。且天元公司与章某之间的工程款结算中不包括该款项的事实也表明，天元公司并不认可已将该款作为本案工程款领取并支付给章某。因此，嘉隆公司以章某系案涉工程实际施工人的身份为由，主张由章某领取6040981.72元系该公司履行向天元公司支付工程款的合同义务，依据不足。

此外，嘉隆公司主张由章某领取的6040981.72元实际用于案涉工程，但其再审中就此提交的证据材料尚不足以充分证明该主张。退一步讲，即便嘉隆公司该主张属实，在天元公司不予认可的情况下，也不能当然将该款视为嘉隆公司支付天元公司的工程款……嘉隆公司在无任何充足理由的情况下改为向章某支付大额款项，且在交予章某的承兑汇票和转账支票中未将天元公司列为收款方，过错明显，由此产生的风险和后果，理应由嘉隆公司自行承担。”

（二）发包人未就承包人同意付款举出有效证据，也没有证据证明发包人不向分包单位支付工程款，工程即无法进行的情况下，发包人向分包单位实际支付工程款的，不能从应付工程款中抵扣

在深圳华泰企业公司（下称华泰公司）与东莞市龙城房地产开发有限公司（下称龙城房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2016）最高法民申2222号】，最高人民法院经再审认为，《二期施工合同》“通用条款”第38.4条约定“分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项”。龙城房地产公司虽主张双方在实际履行中部分代付款项为电话协商，部分代付款为出具书面委托函，但并未就此举证。龙城房地产公司称应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，由华泰公司证明其与分包公司存在合同关系。但华泰公司与分包公司之间存在合同关系并不能推定龙城房地产公司该项主张的成立。依据龙城房地产公司与华泰公司双方的协议，龙城公司代付款需经华泰公司同意。由于龙城房地产公司未就华泰公司的同意举出有效证据，亦无证据支持其所称的龙城房地产公司不向分包公司付款工程即无法继续进行的主张，故龙城房地产公司的该项主张缺乏有效证据证明。

四、司法实务中认为发包人向实际施工人支付工程款可以抵扣向承包人应付工程款的情形

（一）发包人垫付人工费、材料款等行为具有现实紧迫性，虽未经承包人授权，但在并未损害承包人实质利益情况下，可以抵扣应付工程款

在浙江省东阳第三建筑工程有限公司（下称东阳三建）与淮安纯高投资开发有限公司（下称纯高公司）建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2017）最高法民终19号】，东阳三建上诉主张称因双方合同明确约定：“请将所有工程款项汇入以上承包人账号，否则视为发包人没有支付。除承包人有书面授权外，发包人不得转付相关材料、人工等款，也不得以现金、承兑汇票、支票等方式支付给任何个人，否则视为发包人没有支付工程款给承包人。”所以，纯高公司垫付的其他款项不应冲抵工程款。

纯高公司则认为，纯高公司支付的人、材、机等费用，是东阳三建未能履行垫资义务的情况下，纯高公司系迫于无奈而支付，且费用经司法鉴定确已发生，理应冲抵东阳三建工程款。

最高人民法院则认为，应天会所专审字（2014）第045号、（2015）第036号司法会计鉴定书中确认的纯高公司已垫付的2728.7104万元款项，均系为案涉工程建设支付的人工费、材料款、土方工程款、租赁费以及人民法院相关法律文书确定的应支付款项等费用，其中部分款项的支付虽未经东阳三建的明确授权，但鉴于案涉工程未实际完工的情况，纯高公司的支付行为具有现实紧迫性和必要性，且上述费用经鉴定确已实际发生，纯高公司的垫付行为未损害东阳三建的实质利益，一审法院据此认为该部分款项应抵扣东阳三建工程款并无不当。

（二）承包人在投标时承诺如拖欠农民工工资的，同意发包人直接从结算款中扣除拖欠金额的，后发包人向实际施工人支付农民工工资，则应认定发包人已向承包人支付工程款

在安徽省十字铺茶场、合肥建工金鸟集团有限公司（下称金鸟公司）建设工程合同纠纷再审一案中【案号：（2017）最高法民提183号】，最高人民法院再审认为，金鸟公司关于该笔代付费用不符合法律规定和合同约定，不应计入已付款的主张不成立。十字铺茶场代付该笔费用，虽然未按照双方2010年10月22日签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条约定，将该笔款项汇入金鸟公司所属账户。但金鸟公司向十字铺茶场出具的《关于不拖欠农民工工资的承诺》明确表示如拖欠农民工工资，同意十字铺茶场直接从结算款中扣留拖欠的金额。在郎溪县建筑工程质量安全监督管理局、郎溪县人社局、郎溪县住建委召开的十字铺茶场绿魁花园廉租房农民工工资会议上，金鸟公司亦派人参加，对郎溪县人社局和郎溪县住建委向十字铺茶场下发的《关于垫付农民工工资的函》及《十字铺茶场二期廉租房拖欠农民工工资清单》的事实完全知晓，并积极履行了工程款申请手续。郎溪县人社局和郎溪县住建委根据国务院关于农民工工资的相关规定，要求十字铺茶场垫付农民工工资是履行政府行政管理职责，并未侵犯金鸟公司的权益。金鸟公司在一审起诉状中亦明确认可十字铺茶场垫付的农民工工资1375499.12元，现否认该笔费用已支付，有违诚实信用原则。

（三）承包人未提供证据证明和发包人约定工程款不能直接支付给第三方的，发包人向第三方支付工程款的，应计入已付工程款

在上海绿地建设（集团）有限公司（下称绿地建设）与南昌东方宏利房地产开发有限公司（下称东方宏利公司）建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2017）最高法民终822号】，绿地建设上诉称南昌万雍建筑工程有限公司（下称万雍建筑公司）系案涉工程实际施工人，并非案涉工程的结算主体，本案与万雍建筑公司无关。东方宏利公司支付给万雍建筑公司的300万元，即无绿地建设公司授权，也未得到绿地建设公司追认，不应认定为东方宏利公司支付给绿地建设公司的工程款。

最高人民法院认为，关于2014年12月2日东方宏利公司汇给万雍建筑公司的300万元应否计入已付工程款，可结合以下几点分析。第一，东方海德堡三期主体及配套工程由东方宏利公司发包给绿地建设公司后，绿地建设公司又将案涉工程转包给万雍建筑公司，万雍建筑公司系案涉工程的实际施工人。第二，绿地建设公司未提供证据证明其与东方宏利公司曾约定工程款不能直接支付给第三方。第三，300万元付款的银行记账回执摘要栏注明款项用途为工程款。综合以上三点，以及绿地建设公司未能提供证据证明该300万元系东方宏利公司基于其他事由支付给万雍建筑公司，一审法院认定该300万元应计入东方宏利公司已付工程款，并无不妥。

结语

在违法分包、转包、挂靠施工中，无论合同的效力如何，合同的相对方仍是发包人和承包人，实际施工人并不是合同的相对方。承包人和实际施工人是转包合同、违法分包合同或者挂靠合同的相对方。司法解释对合同相对性的突破性是有限制的即在欠付的工程款范围内承担付款责任，其前提是承包人未主张的情况下允许实际施工人向发包人主张。实际施工人与承包人之间的合同虽然无效，如果符合施工合同的条件，仍应参照约定进行结算。而承包人和发包人之间是按照其之间签订的合同进行结算。两者的结算条件并不相同，不应允许实际施工人直接取代承包人与发包人进行结算支付，否则极易造成发包人与实际施工人串通行为的出现。