商品房预售合同登记备案的法律性质及效力（节选）

作者：本站  来源：网络  点击：1050  发布时间：2018-05-02

商品房预售合同登记备案究竟具有什么样的法律性质和效力?从商品房预售合同登记备案与合同效力的关系、与预告登记的关系两个方面进行辨析：

（一）商品房预售登记备案是否是合同效力的必备条件

2003年6月1日施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”从该条司法解释来看，商品房预售合同登记备案与合同的效力没有任何关系，也就是说，商品房预售合同是否进行了登记备案，均不影响预售合同的效力。该条司法解释虽然规定了预售合同登记备案作为合同生效的条件及例外情形，但关于登记备案的法律性质及效力仍未作出明文规定。

（二）商品房预售合同登记备案与预告登记

1、预告登记

预告登记是《物权法》设定的一种不动产登记类型，预告登记指预先保全对于他人土地或建筑物的权利的取得、丧失和变更的请求权所做的登记，旨在防止登记名义人对土地或建筑物为妨碍保全请求权的处分，以保护请求权人的利益。^[1]

预告登记作为一种制度,源于德国。预告登记一方面是对债权请求权赋予物权效力的一种物权性的担保方式,另一方面是对不动产的物权人的一种权利限制。在债的合同缔结后,因当事人约定的条件未成就,权利取得人还不可能在不动产登记簿中登记为该物权的权利人,此时虽然原权利持有人已经承担了债法上的出让物权的义务,但该物权的取得人除其债法上请求权之外,并无排斥第三人的权利。因此,为保全此债法上的请求权,德国民法规定可以将该请求权及其顺位在不动产登记簿上进行预登记,将物权公示手段适用于债法上的请求权,从而使该请求权具有对抗第三人的物权特有的效力。可以说,预告登记是物权法原理与债权法原理的结合,其本质属于物权法向债法的扩张。^[2]

预告登记的效力主要有：一是保全效力，即保全未来发生不动产物权变动的请求权，包括取得、转移、变更不动产物权的请求权，使其发生所约定或制定的法律效果，具有排斥后来的其他物权变动的效力；二是保存顺位的效力，即通过预告登记，被保全的权利与其顺位同时登记。不动产权利的顺位不是依现实登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定；三是破产保护的效力，可以在不动产物权人陷于破产时对抗其他的债权人而保全请求权的目的实现。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届满或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。^[3]（条文理解与适用）

我国《物权法》也使用了预告登记的概念。《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”其含义如下：

（1）预告登记登记的适用范围为“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议”，依据该条规定，对于在不动产协议涉及取得、转移、变更和废止不动产物权请求权情形，为保障将来实现物权，均可以采用该制度。^[4]

（2）关于预告登记的请求权的效力。本条规定了预告后的保全效力，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，这就赋予了纳入预告登记的请求权以物权的效力，具有了排斥后来的物权变动的效力，形成了对现实登记权利人处分权的限制，充分保障了预告登记权利人的合法权益。^[5]

（3）本条规定了预告登记失效的两种情形：债权消灭和自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的。

《房屋登记办法》第六十七条规定了可以进行预告登记的几种情况：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形”。同时第六十八条也肯定了预告登记的物权效力：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理”。

   《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条同样规定了申请预告登记的情形以及其物权效力：“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理”。

2、商品房预售合同登记备案

从现行法律法规来看，商品房预售登记备案是房地产开发企业自商品房预售合同签订之日起30日内，必须到相关主管部门办理的一种备案。商品房预售合同登记备案制度不是针对预购人设置的，而是房地产开发企业的义务，也可以说是权利，是其必须为的行为。这些条款虽然是强制性规范，因相关法律并未规定违反这项制度房地产开发企业需要承担的法律后果，主管部门极难进行监管，无法对房地产开发企业形成有效威慑，致使该登记备案制度未充分达到其设置的目的。

那么，创设此登记备案制度究竟是什么目的呢？笔者认为，一是对“一物一权”原则的肯定。所谓“一物一权”指一个物之上只能设立一个所有权而不能同时设立两个以上的所有权，也不能同时设立两个或者两个以上在性质上相互排斥的定限物权。换句话说，同一个所有权人对同一个物进行的交易只能进行一次，否则，便是一物二卖或多卖，是对“一物一权”原则的违背；二是相关主管部门行政管理的需要，是行政管理的一种手段。有了登记备案制度，相关主管部门才能更好地掌握商品房出售情况、房地产市场运行情况等。

3、商品房预售合同登记备案与预告登记的关系

法律上并未明确规定二者的关系，更未明确规定商品房预售合同登记备案是预告登记的前置程序。但在实践中，不动产登记部门对预告登记当事人的认定，大多数做法是以办理了登记备案的商品房预售合同当事人为准的。这就要求当事人申请预告登记时，已办理了商品房预售合同登记备案。否则，便无法办理预告登记。

（三）商品房预售合同登记备案的法律性质及效力

通过上述分析，笔者认为：商品房预售合同登记备案与预售合同效力没有任何关系，也不同于预告登记，仅是行政管理的一种手段；经过登记备案的商品房预售合同不具有物权性质，不产生登记请求权的物权效力，仅具有债权性质，一旦发生纠纷，应以债权的相关原则和规定进行认定。有人认为，商品房预售合同具有物权的法律性质和效力，更确切的说是具有准物权的法律性质，笔者亦不敢苟同。试想，如果商品房预售登记备案具有准物权性质，那么与预告登记又有何区别，法律为何要创设两种内涵一致而名称不同的两种制度呢？岂不是多此一举？只能说这两种制度是不同的，保护的侧重点也不同：商品房预售合同登记备案是一种行政管理手段，便于房地产主管部门对房地产市场的规范、管理；而对弱势群体预购人的保护则是建立了预告登记制度，《房屋登记办法》和《不动产登记暂行条例实施细则》均赋予了预购人单方申请预告登记的权利。同时，《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”，根据这一“物权法定”原则，相关法律并未规定是商品房预售合同登记备案是一种物权，也未规定它的内容，可见，商品房预售合同登记备案并不是物权。《物权法》第十四条又规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，纵观《房屋登记办法》和《不动产暂行条例实施细则》，商品房预售合同登记备案并不是法定的登记类型，并未记载于不动产登记簿，也不发生物权效力。

参考文献：

[1][2]转引自郭升选.论商品房买卖中的预售登记[J].政法论丛,2006,12: 59.

 [3]最高人民法院物权法研究小组编著.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007.104.

[4][5]最高人民法院物权法研究小组编著.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007.105.