已设置抵押权的预售商品房能否办理登记备案

作者：本站  来源：网络  点击：1050  发布时间：2018-05-02

开发企业将已设置抵押权的预售商品房又出售给预购人，在这种情况下，房屋主管部门能否办理预售商品房备案手续呢？从现行的法律规定入手，进行分析。

一、现行的法律规定

1、《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。

2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”。

二、分析

从上述规定中，我们可以看出关于抵押物处置，采用了价金物上代位主义，抵押权追及效力和涤除制度。

首先，鉴于“物尽其用”原则，法律并未禁止抵押人处置抵押物。因有抵押权人，在处置时，理应告知抵押权人。但考虑到，如何能既保障了抵押权人的利益，又实现了“物尽其用”呢？法律便为抵押权人设置了两个救济途径：一是抵押权追及效力，一是涤除制度。

什么是抵押权追及效力呢？即“如果抵押物应经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权”，换句话说，抵押人将抵押物处置给了买受人，也为买受人办理了相关的手续，但仍不能对抗抵押权人，抵押权人仍可以行使抵押权。

什么是“涤除制度”呢？即“取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务”，换句话说，受让人代替债务人清偿全部债务后可消除抵押权。当然，法律也规定了受让人的救济渠道：一是追偿权，一是对抗权。

鉴于上述分析，在未经抵押权人同意的情况下，抵押人将抵押物处置给买受人，到房管部门办理预售商品房登记备案的，房管部门可以为其办理，并不违反相关规定。