德恒西安赵彦儒律师应西安建筑科技大学、陕西省法学会邀请发表关于《最高人民法院建设施工合同司法解释二》征求意见稿相关问题研究演讲

作者：本站  来源：本站原创  点击：1583  发布时间：2016-03-07

《最高人民法院建设施工合同司法解释二》征求意见稿相关问题研究

第三条  【中标通知书的性质】
           

第一种意见：

招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程预约合同成立，招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担预约合同违约赔偿责任的，应予以支持。

第二种意见：

招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程施合同成立，招标人无正当理由不签订书面合同导致合同无法履行，

中标人请求招标人赔偿合同履行后可获得的利益等损失的，应予以支持。

建议：

•赞同第一种意见即招标人向中标人发出中标通知书后，建设工程预约合同成立，招标人无正当理由不签订书面合同，中标人请求招标人承担预约合同违约赔偿责任的，应予以支持。

•且在末尾加上“赔偿额度不得超过当事人因施工合同履行所能取得的利益”。

理由：尚未签订合同时保护中标人利益的制度设计“缔约过失责任”

•在不背离招标文件、投标文件、中标通知书实质性内容的前提下，施工合同可以增加内容，中标通知书发出后尚未签订施工合同此时就无约可违，符合《合同法》第42条关于缔约过失责任的规定。

第八条：【无效合同】

        建议增加第二款“在有证据证明实际施工人借用资质承揽工程的情况下，实际施工人、利害关系人可以书面申请，人民法院也可以依职权通知实际施工人和被借用资质的企业都应作为案件当事人”。

理由：提高诉讼效率，快速解决纠纷之需要

我代理过多起案件，被借用资质的施工企业起诉建设单位索要工程款，法院或仲裁机构根据合同相对性原理，不通知实际施工人作为当事人，而是告诉实际施工人另案诉讼或仲裁解决，既不利于案件事实查清，浪费审判资源，甚至出现被借用资质的施工企业与发包人恶意串通损害实际施工人利益的情形。

第八条：【开工时间】

        建议将第（2）和（4）项中“开工许可证”修改为“施工许可证”，保持与《建筑法》第7条的规定相一致。已经存在“开工通知”、国务院规定的开工报告制度、施工许可证制度、建设监理中的开工报告等法律术语，尽量使法律术语统一，便于理解和运用。

 第八条：【开工时间】

       建议第一款修改为“开工时间在建设单位领取的施工许可证有效期内确定，但下列情形除外。”强化施工许可证的法律地位，有利于维护良好的建设秩序，打击违法违规建设，与《建筑法》第二章建筑工程施工许可制度，以及国务院住建部《建筑工程施工许可管理办法》保持一致；况且施工许可证是建设单位可以开工的法律文书。

第十五条：【审计机关等行政审计不能作为结算依据】

         建议在第一款中增加内容“承包人或发包人提供证据证明上述意见存在下列情形”。因为，在实践中，承包人和发包人都可能存在这种合理请求。

第十七条：【诉讼前委托鉴定的效力】

        第一句话建议修改为“当事人在提起诉讼前，共同委托或者虽然一方委托但相对方参与的，鉴定单位已经对建设工程造价出具鉴定意见，诉讼中一方当事人申请重新鉴定的，不予支持。”因为诉前中介咨询机构的审价，可能是双方委托，也可能是单方委托另一方积极参加，都应具有法律效力。

第十八条 ：【二审中的鉴定程序启动】

       建议增加两款内容

        第二款“一审诉讼中，当事人没有申请重新鉴定或虽已申请法院未予准许，导致案件事实不清，二审诉讼中当事人申请重新鉴定的，可以准许。”

        第三款“在一审和二审诉讼中，负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定、没有申请重新鉴定或虽已申请法院未予准许，导致案件事实不清，再审诉讼中当事人申请鉴定或重新鉴定的，可以准许。”

第二十条：【对鉴定报告的审核认定】

        该条第（四）项建议明确“鉴定人仅提供书面质证意见的，视为拒不出庭作证。”

第二十六条：【合同无效实际施工人的优先受偿权】

        赞同第二种意见，即不支持实际施工人主张优先受偿权。

       理由：法律是惩恶扬善的，同时与本司法解释第27条保持一致，即不支持分包人、转包人、实际施工人的优先受偿权。

第 二十九条：【承包人的催告义务】

          1、增加一款“施工合同中关于承包人放弃优先受偿权的约定无效。”

          2、第二款催告时间修改为“……建设工程施工合同没有约定催告履行的合理期限的，催告履行的合理期限应不少于10日（征求意见稿为一个月）……”

理由：首先一个月的表述不准确，可以理解为28天、29天、30天、31天；其次时间太长，发包人会抓紧时间降价销售房屋导致承包人优先受偿权落空。

第三十条：【催告义务的履行时间】

         该条第（四）项修改为“具有下列情形之一，承包人可以催促发包人给付工程价款……建设工程施工合同终止履行或者《中华人民共和国合同法》第94条规定的情形，发包人应当给付工程价款的。”

《中华人民共和国合同法》第九十四条

有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

    （一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

    （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

    （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

    （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

    （五）法律规定的其他情形。

第三十一条:【优先权的保护期间】

         增加第二款为“在诉讼或仲裁程序中，承包人须表明请求确认就工程拍卖的价格优先受偿。”