遇到法律问题，读者朋友一般需要求助：1.法律条文。2.案例。通过学习相关案例，读者能够了解法律是怎样适用的，能大致判断自己遇到的问题能得到怎样的判决。3.诉讼文书。诉讼文书体现办案思路、方法和技巧，官司的胜败与诉讼文书的写作关系十分密切。

赵彦儒律师个人简介

 

2008年6月1日，陕西省汉中市委常委﹑市政法委书记王海忠在市政府领导陪同下慰问宣传抗震救灾法律知识的律师，上图为王海忠书记和赵彦儒律师亲切交谈和握手。

 

 

赵彦儒律师受到委托人的好评，2006年12月，当事人向赵彦儒律师赠送锦旗

 

 

 

 

编辑说明

个人简介

第一章   赵彦儒律师代理经典案例

1.经济和民事经典案例………………………………………2

2.刑事和刑事附带民事经典案例……………………………4

3.行政诉讼和行政复议经典案例……………………………7

第二章   诉  状

民事起诉状的概念、结构、写法和基本格式………………9

1.建设工程施工合同纠纷民事起诉状……………………13

2.行政起诉状………………………………………………18

3.产品质量纠纷民事上诉状………………………………20

4.校园人身损害赔偿纠纷民事起诉状……………………30

第三章   证据目录

证据的基本概念、种类以及如何收集证据…………………35

1.浙江XX公司与四川XX公司在省高院诉讼证据汇总………39

2.福建XX水电建筑公司向XX市中级法院提交证据目录……45

3.外国人与中国人诉讼案件向武汉市中级法院提交证据…52

4.浙江XX建筑公司向XX省高级法院提交证据目录…………59

第四章   代理词与辩护词

代理词的概念、结构、写法及格式…………………………62

辩护词的概念、结构、写法及格式…………………………63

1.建设工程合同纠纷民事诉讼二审代理词………………66

2.外国人与中国人诉讼案件一审代理词…………………81

3.买卖合同纠纷民事诉讼一审代理词……………………91

4.由一个货运合同案件想到车辆挂靠关系中的法律责任98

5.建设工程合同纠纷民事诉讼一审代理词………………104

6.行政诉讼一审代理词……………………………………126

7.商场租赁合同纠纷民事诉讼一审代理词………………135

8.不当得利纠纷民事诉讼一审代理词……………………138

9.劳动争议民事诉讼二审代理词…………………………142

10.买卖合同纠纷民事诉讼一审代理词录………………146

11.买卖合同纠纷民事诉讼一审代理词…………………148

12.租赁合同纠纷民事诉讼二审代理词…………………155

13.工伤事故损害赔偿纠纷民事诉讼一审代理词………158

14.劳动争议民事诉讼一审代理词………………………161

15.雇佣合同纠纷民事诉讼一审代理词…………………168

16.刑事自诉辩护兼附带民事诉讼一审代理词…………171

17.健康权纠纷民事诉讼一审代理词……………………176

18.买卖合同纠纷民事诉讼一审代理词…………………178

19.工伤事故损害赔偿纠纷民事诉讼二审代理词………182

20.买卖合同纠纷民事诉讼一审代理词…………………184

第五章   申请 书

1.财产保全裁定复议申请书………………………………188

2.通知证人出庭作证申请书………………………………192

3.现场勘验申请书…………………………………………193

4.追加第三人申请书………………………………………195

5.法医学重新鉴定申请书…………………………………197

6.精神病司法鉴定申请书…………………………………199

7.产品质量司法鉴定申请书………………………………201

8.人民法院调查取证申请书………………………………203

9.证据交换申请书…………………………………………204

10.证据交换申请书………………………………………205

附 录

赵彦儒律师的业务范围……………………………………206

 

 

 

 

第一章

 

赵彦儒律师

代理经典案例

1.代理浙江省××水电建筑工程公司诉陕西××水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件，法院判决陕西××水电开发有限公司支付给浙江省××水电建筑工程公司工程款186万元、延迟付款利息20万元、违约金9万元、洪水造成的损失20万元、沙价上浮款、证人交通费、误工费和诉讼费共计人民币240万元（详见陕西省XX市中级人民法院【2008】XX民初字第17号民事判决书）。

2.代理四川省通江县农业局干部向××和××镇税务所干部李××等人诉××镇中心小学张××等人道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件﹙张××等4人被判决承担连带赔偿责任，顺利执行。本案系四川省高级人民法院指令再审，详见四川省巴中市中级人民法院【2003】巴民终字第××号民事判决书﹚。

3. XX市第一建筑（集团）有限公司、XX市第一建筑（集团）有限公司XX时代广场工程项目部（该建筑投资10余亿元）与××市××物贸有限公司以及××市××物资配售有限公司买卖合同纠纷。

4.美国商人××与中国××经理涉外民商事纠纷案件（涉案金额数千万元，法院采纳了赵彦儒律师的代理意见，委托人的诉讼请求和目的实现，详见XX市中级人民法院（2008）XX民初字第13号民事判决书）。

5.重庆市××特钢有限责任公司诉汉中市××物资有限公司财产损害赔偿纠纷案件﹙详见陕西省XX市中级人民法院【2005】XX民终字第391号民事判决书﹚。

6.代理中国路桥集团路桥××工程有限公司﹙该公司位于广东省，其汉中项目部承建XX市人民政府投资人民币三亿多元的重点工程，汉江城市桥闸工程暨长江第一大支流汉江新大桥主桥上部结构工程﹚与××市花树物贸有限责任公司买卖合同纠纷案件（XX县人民法院诉讼调解结案、社会效应良好）。

7.代理河南××矿产建材营业部诉陕西省×××建材有限公司买卖合同纠纷﹙见XX县人民法院【2006】××民初字第00904号民事判决书﹚。

8.代理中国人民武装警察部队XX市支队干部﹙兼市人大代表﹚刘××家属张××诉浙江商人××市××经贸有限公司商场租赁合同纠纷案件﹙详见陕西省XX市中级人民法院【2007】XX民终字第××号民事判决书﹚。

9.代理XX市××机械厂诉甘肃省××货运有限责任公司公路货物运输合同纠纷案件﹙详见XX市XX区人民法院【2007】汉民初字第25号民事判决书﹚。

10.代理四川省XX县人民政府驻XX市办事处诉×××和×××承包经营合同纠纷﹙详见陕西省XX市中级人民法院【2005】XX民终字第009号民事裁定书和XX市中级人民法院【2005】XX民终字第484号民事调解书﹚。

11.陕西广电网络股份公司XX县支公司与XX市铁路分局XX供电段、李××、XX市铁路工贸有限责任公司工伤事故损害赔偿纠纷（详见陕西省XX市中级人民法院【2008】XX民终字第329号民事判决书）。

12.代理四川南充市向××与陕西XX市××县周××以及XX市××保险公司道路交通事故案件，向某负主要责任，4级伤残，获经济赔偿近20万元；（详见XX市××县【2009】××民初字第670号民事判决书）。

13.代理××市鄂尔多斯工贸有限公司与××市××国际服饰中心知识产权﹙商标权及知名商品特有名称﹑包装﹑装潢﹚非诉讼法律事务纠纷（“鄂尔多斯”在中华人民共和国国家工商行政管理总局登记注册，系中国驰名商标和国际知名品牌）。

14.XX市居民张××与北关街道办事处××村民委员会﹑XX市政工程管理处﹑陕西×××建筑有限责任公司房屋拆迁安置纠纷案件。

15.XX市XX区西环路×××与中材XX水泥股份有限公司人身损害赔偿纠纷﹙详见2005年XX月25日达成的《非诉讼调解赔偿协议书》﹚。

16.成都市××局干部××分家析产纠纷案件﹙详见××市××人民法院【2005】××民初字第××号民事判决书﹚。

17.代理XX市×××装饰有限公司诉陕西省洋县×××广告有限责任公司承揽合同纠纷案件。

18.××省××市肉禽蛋批发交易中心以及王××与××市××食品有限公司买卖合同纠纷案件。

19.代理李××诉陕西省××县×××中心小学人身损害赔偿纠纷案件﹙十级伤残，获得赔偿8万元；见陕西省XX县人民法院【2007】XX民初字第××号民事调解书﹚。

20.代理浙江省永康市×××教学设备有限公司诉XX市××实验学校买卖合同纠纷案件。

21.四川省南江县王××与西安市×××建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷（七级伤残，非诉讼调解获赔11万元结案）。

22.西安市××装饰有限公司与XX市商人向××、魏××买卖合同纠纷（详见XX市XX区人民法院【2009】汉民初字第××号民事裁定书﹚。

23.四川省广安市×电器经营部与王××雇佣合同纠纷案件。

24.中国核工业××公司与张××劳动争议纠纷案件。

25.中国航空工业××基地××号信箱陕西××公司×××与×××经理离婚纠纷案件﹙离婚补偿30万元，见XX市XX区人民法院【2004】XX民初字第XX号民事调解书﹚。

26.中国航空工业XX基地××公司与XX市朱××不当得利纠纷案件。

27.代理甘肃省西峰市××汽车运输有限公司诉陕西省XX县×××财产损害﹙非法扣车﹚赔偿纠纷案件﹙详见XX县人民法院【2007】XX民初字第XX号民事调解书﹚。

28.XX市×石英矿厂﹑郭XX与张XX劳动保险纠纷案件。

29.XX市王××与XX市化肥厂赵××名誉权纠纷案件﹙见XX市××区人民法院【2005】汉民初字第××号民事调解书﹚。

30.代理陕西张XX、王XX、宝鸡市XX汽车租赁有限公司、中国人民财产保险股份有限公司××支公司与河南省向XX、朱XX、赵XX高速公路交通事故人身损害赔偿纠纷案件（法院采纳了赵彦儒律师的代理意见，判决驾驶员张XX不承担赔偿责任，详见四川省简阳市【2008】简民初字第××号民事判决书）。

1.中国人民解放军陕西省军区××市军分区原副政委×××与××市文化馆干部×××故意杀人刑事案件﹙公安机关和市检察院均不同意做司法鉴定，赵彦儒律师接受委托后，认真查阅卷宗、实地走访调查和询问当事人之后，辩护理由说服了市中级法院办案法官和相关领导，市中院遂委托××交通大学进行司法鉴定，当事人最终被释放。详见陕西省XX市中级人民法院【2005】XX刑一初字第××号刑事裁定书﹚。

2. 陕西××钢铁厂退休职工刘××与XX市李××故意伤害致人重伤刑事案件﹙赵彦儒律师认真研究，发现案件中存在两个特殊情节，辩护意见被法院采纳，刘××被判处了缓刑。详见XX市人民法院【2005】××刑初字第××号刑事判决书﹚。

3.陕西省宝鸡市渭滨区王××与XX市经济开发区王××范××故意伤害致人重伤刑事案件﹙详见XX市XX区人民法院【2008】汉刑初字第8号刑事附带民事判决书﹚。

4.陕西省商洲市洛南县××乡董××盗窃建筑物资刑事案件。

5.陕西省XX市刘××等人与王××故意杀人刑事附带民事纠纷案件﹙详见陕西省XX市中级人民法院【2007】XX刑一初字第58--1号刑事附带民事调解书﹚。

6.XX市刘××交通肇事刑事附带民事纠纷案件，其妻王××包庇罪刑事案件﹙详见XX市××区人民法院【2006】XX刑初字第××号刑事附带民事判决书﹚。

7.陕西XX市王××敲诈勒索罪刑事案件。

8.陕西XX市张××故意伤害刑事案件（详见陕西省XX县人民法院【2009】XX刑初字第XX号刑事裁定书）。

9. XX市李某某等 “黑恶势力”聚众扰乱社会秩序罪案件。

 

 

1.代理XX县药材公司张××诉XX县养老保险经办中心行政诉讼纠纷案件﹙经逐级请示至国务院劳动和社会保障部，赵彦儒律师对本案某一关键环节的理解是正确的，代理意见被法院采纳。详见XX县人民法院【2007】XX行初字第00013号行政判决书和陕西省XX市中级人民法院【2007】XX行终字第28号行政裁定书﹚。

2.代理陕西省××县杨××诉陕西省××市公安局车辆管理所行政诉讼纠纷案件（赵彦儒律师认真研究案件，提出的代理意见说服了法院和对方当事人，委托人的诉讼目的顺利实现）。

3.××市经济开发区与XX市××公司因土地行政诉讼纠纷。

 

 

 

 

第二章

 

诉   状

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

　　民事起诉状，是指公民、法人或其他组织，在认为自己的合法权益受到侵害或者与他人发生争议时或者需要确权时，向人民法院提交的请求人民法院依法裁判的法律文书。

 

《民事诉讼法》第一百零八条　起诉必须符合下列条件：

　　（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

　　（二）有明确的被告；

　　（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

　　（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

 

　　《民事诉讼法》第一百一十条　起诉状应当记明下列事项：

　　（一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；

　　（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；

　　（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。

 

　　（1）标题。单列一行在正中写“民事起诉状”或“民事诉状”。

　　（2）诉讼参与人身份等基本情况。如原告是公民的，写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、工作单位和住址。如果原告是不满18周岁的未成年人，则需写明法定代理人的姓名，以及与原告的关系。原告如是机关、团体、企业事业单位的，原告写单位名称、地址。次一行写法定代表人姓名及职务，法定代表人应为单位的主要负责人。原告不论是公民或者法人，如有委托代理人的，在原告的下一项还要写明委托代理人的姓名、职务以及与原告的关系。被告栏的事项与写法与原告栏的事项和写法相同。

　　（3）诉讼请求。这一部分主要写明请求人民法院依法解决原告一方要求的有关民事权益争议的具体问题。如要求损害赔偿、债务清偿、履行合同、产权归还等。诉讼请求应写得明确、具体、简明扼要。

　　（4）事实和理由。这一部分是民事诉状的 正文和核心部分，是请求人民法院裁决当事人之间权益纠纷和争议的重要根据。一般是先写事实，后写理由。事实部分，主要是写明被告侵权行为的具体事实或当事人双方权益争执的具体内容，以及被告人所应承担的责任。包括发生争执的时间、地点、原因、情节和事实经过都应具体写明，其中，应着重写清楚被告侵权行为所造成的后果和应承担的责任以及双方当事人争执的焦点和实质性分歧。事实写清楚以后，提供充分的人证、物证、书证及其它足以证明原告起诉有理的证据。理由部分，就是根据事实和证据，写明认定被告侵权或违法行为的性质和所造成的后果及应承担的责任；同时写明提出请求的政策和法律依据，但必须注意援引法律应准确、适当。

　　（5）诉状所递交的人民法院名称。可以这样写：“为此，特向你院起诉，请依法判决！此致××××人民法院”。

　　（6）具状人签名或者盖章，并注明提交诉状的年月日。

　　（7）附项。应依次写明本诉状副本的份数；书证、物证的名称、件数；证人的姓名和住址。 年 月 日。

 

 

 

 

民事起诉状

 

 

　　原告：名称：＿＿＿＿＿＿地址：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿　电话：＿＿＿

　　法定代表人：姓名：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ 职务：＿＿＿

　　委托代理人：姓名：＿＿＿＿＿＿＿＿性别：＿＿＿＿＿　年龄：＿＿＿

　　民族：＿＿＿　职务：＿＿＿工作单位：＿＿＿＿＿＿＿

　　住址：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿电话：＿＿

　　被告：名称：＿＿＿＿＿＿地址：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿　电话：＿＿＿

　　法定代表人：姓名：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿ 职务：＿＿＿

　　委托代理人：姓名：＿＿＿＿＿＿＿＿性别：＿＿＿＿＿　年龄：＿＿＿

　　民族：＿＿＿　职务：＿＿＿工作单位：＿＿＿＿＿＿＿

　　住址：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿电话：＿＿＿＿

　　案 由

诉讼请求

____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

_____________________________________________________

事实与理由

______________________________________________________________________________________________________　　__________________________________________________________________________________________________________

_____________________________________________________　

证据和证据来源、证人姓名和住址

 

 

　　此致

_______人民法院

　                      

　具状人 （姓名）       

 

　　                         年     月     日

 

　　附：

　　本诉状副本＿＿＿份。

其它证据＿＿＿份。

 

 

 

　　注：

①    事实和理由中应写清事情经过、具体内容、纠纷产生

的原因、诉讼请求及有关法律、政策依据。

　　②原告应向法院列举可供证明的证据。证人姓名和住所，书证、物证的来源及由谁保管，并向法院提供复印件。

　　③本诉状适用于被告为法人或其它组织。

　

原告：浙江省XX水电建筑工程公司

住所：浙江省XX县XX镇XX号

法定代表人：XX            职务：总经理

电话：XX

被告：XX市通红水电开发有限公司

住所：XX市XX县XX镇XX号

法定代表人：XX             职务：董事长

电话：XX

案由：建设工程施工合同纠纷

诉讼请求：

1.依法判令被告支付原告工程款、迟延付款资金利息、单方违约终止合同的违约金、洪水造成的损失、工程用砂价格上浮超过5%的差价款和租用施工料场费用等共计2656765.80元。

2.诉讼费用全部由被告承担。

事实与理由：

根据中国水利水电第XX工程局勘测设计院于2005年3月出具的XX县虎坝水电站工程拦河坝布置初设图，原告浙江省XX水电建筑工程公司与被告XX市通红水电开发有限公司于2005年9月12日签订《XX县虎坝水电站拦河坝施工合同》（以下简称施工合同），约定原告承包虎坝水电站拦河坝一、二期围堰、导流明渠施工及抽水、大坝基础开挖、大坝砌筑、大坝施工所需的施工便道、料场施工，同时约定合同价款按照完成工程量乘以综合单价计算。随后，原告浙江省XX水电建筑工程公司成立了浙江省XX水电建筑工程公司XX项目部，具体负责组织、技术、质量、现场管理和安排虎坝水电站拦河坝施工和结算等工作，启用了浙江省XX水电建筑工程公司XX项目部印章，并指派李ＸＸ为其项目负责人。之后，被告委托陕西XX工程建设监理有限责任公司（以下简称XX监理公司）对该建设工程进行监理，XX监理公司任命李XX为虎坝水电站大坝工程总监理工程师、向XX和赵XX等人为监理工程师。

被告违反《施工合同》第七条第3项之约定，始终未向原告提供工程地质资料，导致工期和单价发生变化；后来，被告再委托浙江省ＸＸ市水利电力勘察设计院对虎坝水电站拦河坝进行了重新设计并出具了蓝图，原告根据该蓝图施工、计算工作量并将该蓝图作为工程总决算依据之一。被告违反《施工合同》第7条第1款第9项和第2款、第18条第3款之约定，被告没有按时、足额支付工程款85%的进度款；被告违反《施工合同》第1条第3款和施工图纸关于“大坝砌筑”之约定，被告单方违约终止施工合同，应当支付该项违约金和赔偿损失。

被告单方违约终止施工合同之后，原告浙江省XX水电建筑工程公司XX项目部无奈之下，只得根据《施工合同》第24条第3款之约定，遂向XX监理公司XX县XXX水电站工程项目监理部，呈送书面报告要求对所完成的工程档案资料进行审核和工程总决算；随后，原告又多次向被告和工程监理提交书面《XX市通红水电开发有限公司虎坝水电站大坝总决算书》等资料，但被告和监理置若罔闻，不予理睬；被告违反财政部和建设部联合颁布的文件《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第14条、第16条和第21条之规定，被告亦违反《施工合同》第25条之约定，被告在2007年2月3日将大坝下闸蓄水投入使用，被告应当在接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天内审查，否则，视为认同和批准；所以，原告完成的虎坝水电站大坝工程总决算价款应该为8114469元。

2006年11月26日至2007年1月25日，工程用砂价格为30.20元/立方米，按照《施工合同》第21条第三款第3项之约定，原告自行采购砂料20元/立方米计价，价格上浮超出5%部分由被告承担。根据监理和业主即被告审核的2006年12月份的工作量和2007年1月份的工作量，计算出2006年11月26日至2007年1月25日工程实际用砂价格上浮超出5%的累计为人民币15038元，原告于2006年12月3日向被告和工程监理部均呈送了砂料价格上涨的报告，但被告和工程监理部均未作出答复，被告的行为应当视为对原告报告的默认，所以，该15038元款项应当由被告全部承担。

根据《施工合同》第7条第1款第2项和第3项之约定，被告应无偿协助办理土石料场开采的有关手续、提供施工场地、承担租用施工料场等费用，所以，原告垫付的该相关费用共计人民币6530元应当由被告承担。

XX县虎坝电站大坝工程施工工期应当顺延累计198.5天，其中：①因被告提供图纸和现场施工条件迟延导致延期51天；②因高程635米以下设计变更、加深基础开挖至高程624.91米和增加回填混凝土4330立方米导致延期82天；③2006年3月6日至2006年8月15日因下雨引起停工迟延工期17天；④2006年8月15日至2007年1月31日因下雨、低温、停电及洪水等原因延误工期48.5天。2006年10月份之后，业主违约，未按照《施工合同》的约定支付工程月进度款，导致无法正常施工，工期迟延。（详见2006年12月21日XX公司XX项目部《关于拨付2006年11月份进度款及现场产生问题原因的报告》）。按照《施工合同》第12条约定的工期顺延情况，本案工期应当至少顺延198.5天，所以，原告在施工工期方面没有任何违约行为。

被告没有按照国家有关规定，未经过行政主管部门正式验收，于2007年2月3日擅自将XX县虎坝水电站大坝下闸蓄水，于2007年3月份进入发电运行，投入使用至今已经运营长达17个月，被告获得了较大利益；原告多次催促，但被告以种种借口不予决算工程款。被告的行为于情不通、于理不合、于法不允。根据《合同法》及相关法律、法规、司法解释和规章之规定，以及 2008年4月 1日实施的最高人民法院关于《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》：陕西省XX市中级人民法院管辖诉讼标的额在200万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件。为了维护原告的合法权益，原告依法提起该诉讼，请贵院依法裁判。

 

 

此致

XX市中级人民法院

 

 

具状人：浙江省XX水电建筑工程公司

诉讼代理人：赵彦儒律师

二00八年七月十一日

 

 

 

 

附：

1.本诉状副本1份；

2.《XX县虎坝水电站拦河坝施工合同》复印件1份；

3.XX市中级人民法院（2008）XX民特字第06号民事裁定书；

4.浙江省XX水电建筑工程公司企业法人营业执照。

 

原告：杨XX   男   汉族   1978年7月18日出生   个体户  住陕西省汉中市XX县XX镇罗XX村XX组084号   身份证号码：XX  电话：XX

被告：XX省XX市公安局交通警察支队车辆管理所

负责人：何XX           职务：所长

第三人：李XX      男     汉族      1982年8月22日出生      住陕西省XX市XX县XX镇XX村XX组      身份证号：XX    电话：XX

诉讼请求：

1.依法判令被告属于违法履行职责为陕ABXX号机动车办理新车注册入户等手续；判令被告确保陕ABXX号机动车能够正常行使运营；

2.依法判令被告赔偿损失12万元；

3.诉讼费用全部由被告承担。

事实与理由：

2006年5月初第三人李XX购买1辆大地牌RX5080ECCQ新车，第三人李XX到被告XX市公安局交通警察支队车辆管理所（以下简称“车管所”）为该新车办理了注册入户手续，但车管所并未经过仔细外检就为该车颁发了行使证（该车号牌号码为：陕ABXXX）等手续。2007年2月6日第三人李XX将该车出售给原告易强，原告在使用该车过程中经实际测量发现该车外廓尺寸长度（即车长）为8.3米（其中货箱内部长度为6米）与车管所颁发行使证登记该车外廓尺寸长度（即车长）为6.995米（其中货箱内部长度为6米）不相符合，该车实际长度亦不符合全国机动车产品公告查询服务系统—车辆公告数据；况且，世界上大中型货车没有80—90公分的驾驶楼能放在车头上，故被告的行为属违法履行职责为该涉案车辆办理了注册入户等手续，由于被告车管所登记数据（即该车行使证上所记载的数据）与实际不符合，导致该车无法正常营运以及无法过户和年检，给原告造成了巨大损失。根据《行政诉讼法》第27条：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”《中华人民共和国机动车登记办法》第10、11、13条规定：不符合国家规定的安全标准的，或者实际情况与所提交的材料记载内容不一致的，禁止注册登记。等等相关法律法规之规定，为了维护原告的合法权益，依法提起该诉讼，请贵院依法裁判。

此致

XX市XX区人民法院

具  状  人：

诉讼代理人：赵彦儒律师

二00七年五月十四日

 

附：1.本诉状副本2份；   2.涉案车辆行驶证复印件1份；

3.全国机动车产品公告查询服务系统—车辆公告数据查询1份；

4.2006年5月17日车管所为该涉案车辆颁发行使证时所照实物相片1份；

5.原告及第三人为该涉案车辆所交税、费等票据若干；

6.买车协议书1份。

上诉人（原审被告）：XXA市慧聪仪表工业有限公司

地址：XXA市高新技术产业园XX路XX号。

法定代表人：XXx        职务：董事长

被上诉人（原审原告）：李XX   女   19XX年XX月XX日出生   汉族   陕西省XX县人    住XX县XX镇XX5号   身份证号码：XXx

被上诉人（原审被告）：XXB市江北燃气有限公司

地址：XXB市XX路XX号

法定代表人：XXx        职务：总经理

被上诉人（原审被告）：XXB市质量技术监督局

地址：XXB市XX路XX号

法定代表人：XXx         职务：局 长

被上诉人（原审被告）：李XX   男   19XX年XX月XX日出生   汉族   陕西省XX县人  XXB市质量技术监督局工作人员  住该局家属院XX号楼XX单元XX楼西  身份证号码XX  系被上诉人向XX之舅

被上诉人（原审被告）：向XX   女   19XX年XX月XX日出生   汉族    陕西省XX县人    住该县XX乡XX村XX组   身份证号码：XXXX     系被上诉人李XX之表姐

    上诉人XXA市慧聪仪表工业有限公司（以下简称XXA市仪表公司）不服XXB市XX区人民法院【2008】安汉民初字第XX号民事判决（以下简称原审判决），现提起上诉。

上诉请求

1.原审判决认定事实不清，责任划分显失公平，证据不足，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审；上诉人不承担187357.31元的赔偿责任。

2.一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

上诉理由

一、原审判决存在严重地方保护主义行为，责任划分显失公平，被上诉人XXB市燃气公司非法安装、非法供气和向XX违反操作常识产生电火花是导致燃气爆炸的两个主要的、直接的原因，却让无辜的“外地”当事人XXA市仪表公司承担主要责任，是典型的枉法裁判。

1.被上诉人XXB市江北燃气有限公司（以下简称XXB市燃气公司）未经主管部门审批非法安装燃气管道工程，安装完毕后在未经主管部门验收的情况下即交付用户使用非法供气，XXB市公安消防支队对XXB市燃气公司的违法行为行政处罚3万元，事实清楚，证据充分（详见安公消行告字【2007】第01号《XXB市公安消防支队公安消防行政处罚权利告知书》和安公消决字【2007】第01号《XXB市公安消防支队公安行政处罚决定书》第4行至第13行写道：“XXB市江北燃气有限公司施工安装的市质监局3号住宅楼液化气瓶组间供气系统工程未经公安消防机构审核，擅自施工。工程竣工后，未经消防机构验收，擅自供气，投入使用。以上事实有询问笔录、现场勘验笔录、现场照片等证据证实……决定给予江北燃气有限公司罚款三万元的处罚”）。

2.XXB市燃气公司为了达到销毁证据的目的，在未经XXB市城乡建设局城建科审批的情况下，违反陕西省人大常委会制定的《陕西省市政公用设施管理条例》第34条之规定，擅自拆除涉案液化气瓶组间供气系统燃气管道设施工程。涉案供气站及相关设施属于违法建造工程，XXB市燃气公司为了追求利润节约成本，没有安装调压阀设施，导致其非法供气的压力时大时小，不符合国家标准和行业标准。

3.XXB市燃气公司未经审批非法安装燃气管道设施过程中，为了追求利润节约成本，没有依法招标，没有具备管道煤气安装资质二级以上的企业施工，而是雇用农民工简单操作，埋下了安全隐患。XXB市燃气公司没有燃气管道安装施工资质，其企图用充气等资质偷换概念、掩人耳目，达到混淆视听的目的。

4.XXB市燃气公司非法安装和非法供气，非法安装使用燃气表，将不合格豆腐渣式瓶装供气站燃气管道工程未经验收非法投入使用，损坏了燃气表的密封性，致使XXA市仪表公司无辜受到牵连，原审法院枉法裁判无辜的外地受害者XXA市仪表公司承担60%主要赔偿责任，存在严重地方保护主义情形。

二、涉案IC卡燃气表符合国家标准和行业标准质量合格、不是缺陷产品，XXA市仪表公司不承担任何赔偿责任；XXB市燃气公司未经审批非法安装、且没有燃气管道安装施工资质、未经验收非法供气压力超过国家标准15倍以上，破坏了IC卡燃气表的密封性导致漏气，XXB市燃气公司应当承担漏气的全部责任、爆炸的主要责任。

《XXB市公安局XX分局“3.14”爆炸事故调查意见》第3页第16行、第17行、第21行和第22行写道：“……接在试验用的空气压缩泵上……开始充气，使气泵的压力维持在1.5—2个压力……发现燃气表左侧壁上有一个内径为2.2公分的圆孔往外漏气。” 1个压力等于101千帕，1.5—2个压力等于151.5—202千帕，按照国家和行业密封性标准，IC卡燃气表能承受的最大工作压力为10千帕，公安机关采用151.5—202千帕的气压实验才漏气，已经超过燃气表能承受的最大工作压力15倍以上了，证明燃气表本身质量符合国家密封性标准，无缺陷，XXB市燃气公司非法安装燃气设施、没有燃气管道安装施工资质、非法供气压力超过国家标准15倍以上，其后果是破坏了燃气表的密封性，导致漏气。

本案系浓度过大的燃气遇电火花而引发爆炸事件，属于燃气爆炸致伤他人；并非IC卡燃气表遇电火花引发的爆炸，亦并非IC卡燃气表致伤他人。非法安装不符合标准燃气管道工程的单位、非法提供不符合压力标准燃气的单位、销毁证据非法拆除燃气管道工程的单位均为XXB市燃气公司，始作俑者均为XXB市燃气公司，使得XXA市仪表公司亦成为受害者，无辜受到牵连。由于XXB市燃气公司的违法行为，没有安装调压阀，导致供气存在安全隐患、供气不正常、供气压力时大时小，给李XX家庭埋下了炸药弹；当供气压力超过燃气表的最大承受能力时，就会损坏燃气表导致漏气，燃气表本身质量合格，XXA市仪表公司不应承担任何赔偿责任。

三、原审判决断章取义，故意歪曲燃气表漏气的条件，故意歪曲公安消防机关的职权，故意把漏气认定行为歪曲理解为质量鉴定行为，故意把质监部门和消防部门混为一谈，公安机关依职权进行火灾事故调查而不是产品质量鉴定，原审判决故意把公安机关对爆炸燃气来源的认定行为错误当作对燃气表质量鉴定行为，故意把漏气歪曲地理解为就是产品缺陷，从而袒护和掩饰了XXB市燃气公司的违法行为，XXB市燃气公司应当承担漏气的全部责任、爆炸的主要责任。

原审判决第7页第1行至第10行属于断章取义，即便李XX家燃气表漏气，那么漏气也是有条件的，燃气表并非无条件地漏气，在合格的供气压力条件下该燃气表是不漏气的，当XXB市公安局采用超过燃气表的最大承受能力15倍以上的供气压力做实验时，才发现燃气表开始漏气，这证明IC卡燃气表质量合格、符合国家标准和行业标准，燃气表不存在产品缺陷。原审判决断章取义，只谈漏气显现，避而不谈漏气的条件；只谈结果，不谈原因是错误的；漏气是结果，漏气的原因是XXB市江北燃气公司非法供气压力超过最大工作压力15倍以上了；因此，原审判决断章取义显然违反了法律逻辑的基本常识。用符合国家标准和行业标准的大气压力来检验，涉案燃气表不漏气，由于XXB市燃气公司非法供气压力过大破坏了燃气表的密封性才导致漏气，这是爆炸气体的来源问题，XXB市公安局刑警支队和消防支队现场实验的目的和结果，解决了爆炸气体的来源出处，恰好证明了燃气表质量合格，被XXB市燃气公司所破坏，所以，XXB市燃气公司应当承担非法安装、非法供气导致李XX家漏气的全部责任。这犹如一个人最多能扛200斤，如果你让他扛3000斤以上，这个人当然会趴下，你不能说这个人体力不好吧，恰好证明这个人体力正常。不能把表面现象和根本原因混淆一谈，漏气是一种表面现象，其根本原因是XXB市燃气公司非法安装燃气管道工程、非法安装使用燃气表、非法供气，破坏了质量合格燃气表的密封性。

四、本案的案由应当为高度危险作业损害赔偿纠纷，而不是产品质量损害赔偿纠纷，请中院予以纠正。如果确定为产品质量损害赔偿纠纷，那么李XX并未完成举证责任，李XX应当承担举证不能的不利法律后果，原审法院对举证责任倒置进行了歪曲理解。如果确定为产品质量损害赔偿纠纷，那么根据《产品质量法》第41条第2款第（二）项之规定，XXA市仪表公司不承担赔偿责任。

本案系燃气爆炸引发纠纷，而不是燃气表爆炸引发纠纷。燃气属于易燃易爆高度危险物品，XXB市燃气公司提供燃起的行为属于高度危险作业行为，XXB市燃气公司非法安装、非法施工燃气管道工程和燃气表以及供气站、非法供气行为导致燃气爆炸伤害他人的纠纷，明显属于高度危险作业损害赔偿纠纷。

没有任何证据证明涉案燃气表质量存在缺陷，公安机关消防部门依职权认定XXB市燃气公司非法安装燃气管道工程、非法供气，破坏了燃气表的密封性导致漏气，人民法院不能把公安机关对爆炸燃气来源认定的行为当作燃气表质量鉴定行为，原审判决把公安机关对爆炸燃气来源认定的行为错误当作对燃气表质量鉴定行为，燃气表的质量鉴定部门为质量技术监督局及其下属事业单位，国家燃气用具质量监督检验中心亦无法鉴定涉案燃气表的质量问题，所以，XX区公安分局无职权、无设备、无技术对燃气表质量专业性问题做出判断。

因产品质量责任纠纷，实行举证责任倒置，即原告只须证明其损害是由于产品有缺陷所致就可以提出赔偿，而被告是否有过错，由被告自己举证；但这并不意味着原告在产品质量责任纠纷中不负任何举证责任，原告要想获得赔偿，必须举证其有财产、人身损害的事实，还要举证其损害是因产品有缺陷所造成的；原审法院错误地理解了举证责任倒置概念，请中院予以纠正。根据《产品质量法》第41条和第46条之规定，产品缺陷是指不符合国家标准和行业标准，在本案中，涉案燃气表是符合国家标准和行业标准的，不是法律意义上的缺陷产品，李XX仅仅举证证明了爆炸给其造成的具体损失，但并未举证证明涉案燃气表是不符合国家标准和行业标准的缺陷产品，李XX应当承担举证不能的不利法律后果，所以，XXA市仪表公司不承担所谓的产品质量责任纠纷任何赔偿责任。

《产品质量法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的，生产者不承担赔偿责任。” 在本案中，涉案燃气表出售给XXB市燃气公司时为合格产品，由于后来XXB市燃气公司违法安装、违法施工、违法供气，即其在违法使用过程中给他人造成了损失，因此，XXA市仪表公司不承担赔偿责任。

五、向XX和李XX违反安全用气使用常识，应当各分担爆炸事故10%的责任，并承担连带责任，才是公平公正的。

如果没有电火花，是不会产生爆炸的，爆炸另一个主要的、直接原因是电火花，所以应当由电火花的始作俑者分担爆炸造成损失的部分责任。

六、原审判决错误适用《产品质量法》第41条，本案应适用《民法通则》第123条、《城市燃气管理办法》第8条、第9条、第10条、第11条、《陕西省燃气管理条例》第11条、第12条、第13条。

《民法通则》第123条：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”

《城市燃气管理办法》第8条：“燃气工程的设计、施工，应当由持有相应资质证书的设计、施工单位承担，并应当符合国家有关技术标准和规范。禁止无证或者超越资质证书规定的经营范围承担燃气工程设计、施工任务。” 第9条：“燃气表的安装要符合规范，兼顾室内美观，方便用户。” 第10条：“燃气工程施工实行工程质量监督制度。”第11条：“燃气工程竣工后，应当由城市建设行政主管部门组织有关部门验收；未经验收或者验收不合格的，不得投入使用。”

《陕西省燃气管理条例》第11条：“从事燃气工程勘察、设计、施工和监理活动的单位，应当具备相应等级的资质，在其资质许可的范围内承揽燃气工程，并执行国家和省有关技术规范和标准。”第12条：“燃气工程竣工后，建设单位应当依法组织竣工验收，未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。建设单位应当自燃气工程竣工验收合格之日起十五日内，向所在地燃气行政主管部门备案。”第13条：“燃气工程建设单位应当按照有关档案管理规定，向城建档案管理机构移交当年竣工项目档案。”

《产品质量法》第41条：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。”第46条：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”结合本案来看，XXB市公安局的现场实验证明涉案燃气表是符合国家标准和行业标准的，即涉案燃气表没有缺陷，所以，XXA市仪表公司不应承担任何赔偿责任。

《产品质量法》第42条：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。”结合本案来看，XXB市燃气公司非法安装燃气表、非法供气，破坏了燃气表导致漏气，XXB市燃气公司的过错行为显而易见，根据《产品质量法》第42条之规定，XXB市燃气公司应当承担漏气全部责任、爆炸主要责任。

七、根据证据证明，涉案燃气表的基表（《中华人民共和国城镇建设行业标准IC卡家用模式燃气表》CJ/T112-2000第3.2条规定：基表是指IC卡家用模式燃气表所采用的模式燃气表）由浙江松川燃气表具有限公司生产提供，XXA市仪表公司仅仅在模式燃气表基表上增加了IC卡，即IC卡家用模式燃气表90%部分均由由浙江松川燃气表具有限公司生产提供，所以，本案应当追加浙江松川燃气表具有限公司为被告，才有利于查清案件事实、减少诉累，原审判决对上诉人的该书面申请不置可否，程序明显违法，请中院予以纠正，改判或发回重审。

八、原审判决计算的赔偿费用过高，请中院予以纠正。如果本案确定为产品质量损害赔偿纠纷，那么赔偿范围和数额远远超越了《产品质量法》第44条之规定，明显违法，请中院予以纠正。况且，本案应确定为高度危险作业损害赔偿纠纷，原审判决计算金额过高。

综上所述，XXA市仪表公司出售的合格燃气表，被XXB市燃气公司非法安装和非法供气所破坏而导致漏气，即安装燃气管道和燃气表以及供气行为均应在政府主管部门的审批、监督下安全进行，XXB市燃气公司为了赚钱，其违法操作导致XXA市仪表公司受到牵连，XXB市燃气公司因此应当承担本次燃气爆炸事件的主要赔偿责任。XXA市仪表公司请求XXB市中级人民法院实事求是、惩恶扬善、打击违法行为、鼓励外地企业合法生产和经营行为，不要姑息养奸，不要袒护非法行为，纠正原审判决严重存在的XXB市当地的地方保护主义行为，依法改判或发回重审。

 

此致

陕西省XXB市中级人民法院

 

 

上诉人：XXA市慧聪仪表工业有限公司

诉讼代理人：赵彦儒律师

二〇〇九年十二月八日

 

 

 

附：本上诉状副本五份。

原告：王XX   女   14岁   汉族   在校学生   住XX县XX镇XX村XX组(原XX镇中心小学学生)

法定代理人（监护人）：王XX   男   48岁    汉族   住XX县XX镇XX村XX组   系王XX之父亲

电话：XX                                                                                                                

被告：XX县XX镇中心小学

法定代表人：何XX          职务：校长

地址：XX县XX镇XX号

电话：XX

案由：人身损害赔偿纠纷

诉讼请求：

1.依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、残疾赔偿金、假肢费、鉴定费、交通费、病例复印费等各项损失共计182650元；

2.诉讼费用全部由被告承担。

事实与理由

为了应付2004年××月××日当天省、市、县教育部门领导对学校远程教育的检查工作，被告××县××镇中心小学决定将远程教育教室内的大电视机（34英寸）和电视柜搬至六（二）班教室内。被告遂于2004年××月××日上午10时许安排其本校正在上第二节数学课的小学生搬运该铁制电视柜，原告王××和其他几个同学在抬该铁制电视柜时，由于时间紧、任务重、加之缺乏指挥，原告王XX右手环指不慎被夹入该铁制电视柜门缝，原告王XX顿时大声惨叫，由于王XX被讲台挡住了不能往前移动，但李XX老师和同学们抬着该铁制电视柜继续前进，当堂的数学教师赵XX在旁观看，直到电视柜抬到目的地时王XX右手环指已被捋成骨肉分离的血骨棒。被告遂将原告王XX送往XX市三二0一医院截指住院治疗14天。后经何XX校长委托XX镇司法所在XX市中级人民法院法医室鉴定为十级伤残。其后，原告监护人王XX数次找到被告要求赔偿损失，虽经XX镇司法所工作人员分别于2004年、2005年和2006年多次组织原、被告双方调解该人身伤害赔偿事宜，但未达成赔偿协议、未果。众所周知，学校本是传道、授业、解惑之处所， 在场负责组织安排的副校长 李XX和李XX老师以及正在当堂上数学课的赵XX老师均是为人之父母、一校之长、为人之师，却不顾未成年小学生的身心健康和人身安全，不但敷衍上级检查、弄虚作假、欺上瞒下，而且还不雇请民工搬运如此大的铁制电视柜和电视机，擅自在上课期间安排未成年小学生从事该项如此庞大、沉重、危险的重体力劳动作业，致使原告王XX受伤致残，给原告在人身、精神、前途和经济上均造成了巨大损失。

《未成年人保护法》第13条规定：学校应当全面贯彻国家的教育方针， 学校应当关心、爱护学生。第16条：学校不得使未成年学生在危及人身安全、健康的校舍和其他教育教学设施中活动。第17条：学校……应当有利于未成年人的健康成长，防止发生人身安全事故。”教育部颁布《学生伤害事故处理办法》第5条第2款：“学校对学生进行安全教育、管理和保护，应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同，采用相应的内容和预防措施。《教师法》第3条规定：教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命。教师应当忠诚于人民的教育事业。第8条：教师应当履行下列义务：（一）遵守宪法、法律和职业道德，为人师表；（四） 关心、爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展；（五） 制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为，批评和抵制有害于学生健康成长的现象；（六） 不断提高思想政治觉悟和教育教学业务水平。《义务教育法》第2条规定：国家实行九年义务教育制度。第14条：禁止用人单位招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年。第24条：学校应当建立、健全安全制度和应急机制，对学生进行安全教育，加强管理，及时消除隐患，预防发生事故。第26条：学校实行校长负责制。第28条：教师享有法律规定的权利，履行法律规定的义务，应当为人师表，忠诚于人民的教育事业。第34条：教育教学工作应当符合教育规律和学生身心发展特点，面向全体学生，教书育人，将德育、智育、体育、美育等有机统一在教育教学活动中，注重培养学生独立思考能力、创新能力和实践能力，促进学生全面发展。第35条：学校和教师按照确定的教育教学内容和课程设置开展教育教学活动，保证达到国家规定的基本质量要求。第36条：学校应当把德育放在首位，寓德育于教育教学之中，开展与学生年龄相适应的社会实践活动，促进学生养成良好的思想品德和行为习惯。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”所以，被告应当承担替代民事赔偿责任即全部赔偿责任，又根据该司法解释第17条、第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、第23条、第24条、第25条、第26条之规定；再根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第1款第1项之规定以及根据《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉若干问题的意见》等相关规定，为了维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请贵院依法裁判。

 

此致

XX县人民法院

 

具状人：         

法定代理人（监护人）：       

二00七年××月××日

 

附：1.起诉状副本1份；                2.调解记录2份；

3.住院病历1份；                       4.伤残鉴定书1份；

5.XX市假肢装配中心证明1份；        6.调查笔录1份；

7.2004年××月××日陕西工人报1份；     8.照片3张

9.居民户口簿1份；                    10.询问笔录1份。

 

 

 

 

第三章

 

证据目录

 

 

 

 

 

 

 

 

 

证据是证明(案件)事实的依据，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。

什么是证据？ 证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证据必须经过查证属实，才能作为判案的根据。

在司法审判中，据以认定案件情况的事实，又称证据事实。证据事实的表现形式，如证人证言、物证等。诉讼证据与科学研究或日常生活中的证据不同之处在于，前者是纳入国家诉讼活动的范围，并受国家的诉讼法规范所调整和制约。

在诉讼中，证据是认定案情的根据。只有正确认定案情，才能正确适用法律，从而正确处理案件。因此，证据问题历来是诉讼中的关键问题。对证据制度的研究已经形成一门学科，称为证据学或证据法学。

 

《民事诉讼法》把证据分为：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。《行政诉讼法》与《民事诉讼法》基本相同。 

《刑事诉讼法》规定证据有下列7种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。

《行政诉讼法》第三十一条规定，证据可分为七类，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。

 

收集证据的方法，在民事诉讼中主要是询问当事人和证人，调取书证、物证、视听资料，进行勘验和鉴定等；在刑事诉讼中主要是现场勘验，尸体检验，活体检验，询问证人，讯问被告人，检查，扣押和鉴定等。

在刑事诉讼中，指司法机关发现和取得证据的活动。它是司法机关运用证据、认定案件事实的第一步。在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，有举证责任。在行政诉讼中，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，并不得自行向原告和证人收集证据。

在刑事诉讼中，凡是伪造证据、隐匿证据或毁灭证据的，必须受法律追究。收集证据应当依靠群众，遵守合法和客观全面的原则。《刑事诉讼法》规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查”。

 

这是指对证据采取措施加以收取和固定。证据由于时过境迁或其他原因，有可能失灭、失真或难以取得，如证人将要出国或因病可能死亡，现场脚印会模糊甚至消失，物证可能会腐烂、变质或变形等。因此，为了有效地利用证据认定案情，司法机关和有关机关必须采取措施对证据加以保全。

刑事诉讼中的证据保全，包括对被告人的讯问和对证人、被害人的询问采用笔录；对勘验现场，检查人身，检查、扣押物证、书证，采用笔录、照相、绘图、复制模型、录像、查封和收存等。民事诉讼和行政诉讼中的证据保全，可由诉讼参加人提出申请，也可由人民法院根据需要主动采取。当事人在起诉后申请证据保全，由人民法院经过审查后作出是否准许的裁定。按照保全程序而确定的证据，以后法院在审判案件时是否采用，要以被保全的证据对案件是否有意义来决定。

 

这是指司法机关审查和确定证据的真伪，并对案情事实作出结论。中国的诉讼法规定：证据必须经过查证属实，才能作为认定事实的根据。审查证据要审查证据的“三性”，即客观真实性，合法性，关联性。审查证据是否确实，一方面要进行个别审查，即从证据的本身进行审查，如证人与案件是否有利害关系，鉴定结论所根据的资料是否可靠等；另一方面要对全部证据进行综合审查，分析它们彼此之间是否存在矛盾。个别审查和综合审查，既有区别，又有联系，通常是同时进行的。

在民事诉讼中，人民法院对各种证据，必须综合案件的全部材料加以分析、判断，辨别它的真伪，审查确定它的证明效力。《民事诉讼法》规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据确定对案件事实的认定”。

在刑事诉讼中，判断证据，认定案件事实，必须遵循重证据，不轻信口供的原则。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪。证据充分确实，即不仅每个证据是确实的，而且在数量上要足以证实被告人有罪，而能排除任何其他的可能性。在侦查、审理中，如果最后仍收集不到充分的证据证实被告人有罪，就应以无罪论处。

 

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 》《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》

　　《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见，简称《民诉意见》

　　需要指出的是，在我们国家，目前尚没有独立的证据法，有关证据的法律规范分别规定在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的法典中。在一些司法机关的组织法和一些实体法，例如《民法通则》中，也有个别规定。也就是说，虽然在我国的一些高等院校里（例如中国政法大学），证据法学作为重点课程已经讲了20多年，但是我国的证据法现在仍属于程序法的范畴。一些学者在为形成独立的证据法而努力。

 

一、2008年10月15日XX市中级人民法院组织当事人账务核对笔录。

第1页倒数第2—3行四川XX公司说：“实际李XX从四川XX公司借款5860544.08元，此款我们双方对账是一致的。”

二、2008年9月4日XX市中级人民法院组织当事人质证笔录。

1．第3页第2—4行：“我们按规定决算后，向被告提交了报告，被告在规定期限未答复，按规定，我们的决算报告生效。”

2．第7页第3行：“2006年被告就没提出异议”。

3．第11页第5—6行四川XX公司说：“溢流面坝面全部和非溢流坝右侧工程没让原告做完，终止合同这是事实。”

4.第11页倒数第1行：“我方决算的8114469元是总决算报告，我们交给了被告公司的王XX，王XX不收，我们就交给了当时在场的监理，监理签收了。”

5.第13页第5—10行关于每月形象进度款审核：“它是每月的进度，但不是工程总决算的依据，工程总决算应当根据实际施工图纸变更导致工作量和单价的变化，按照《施工合同》第25条第1款之约定以及财政部和建设部联合颁布的《建设工程价款结算暂行办法》（财建【2004】369号）第14条和第16条之规定进行工程总决算。另详见2005年29日浙江XX公司提交的《现场业务报告》，监理部2006年1月3日批复“转业主协商解决”；2006年2月11日浙江XX公司再次提交《业务报告》，要求对设计图纸变更造成大坝基础开挖增加工作量的确认和增加单价；监理【2006】通知10号《监理通知》“单价在双方未达成一致意见的情况下，仍按原合同单价执行，待双方协商后再定；《施工合同第2条第2款：“当合同文件出现含糊不清或不相一致时，在不影响工程进度的情况下，由双方协商解决。”

6.第14页第2—5行四川XX公司说道：“工程量（基础开挖）无争议，争议的是增加工作量的单价，我们坚持按合同约定单价计算，对方要求按国家定额计算，双方有争议。”

三、2008年9月24日XX市中级人民法院组织当事人质证笔录。

1.第2页第9—12行第6份证据：“2005年12月—2007年1月四川XX公司与浙江XX公司每月共同核对确认数量的统计表，证明四川XX公司在此期间供给浙江XX公司的水泥数量，第2个证明四川XX公司和浙江XX公司水泥款也是按当月双方确认的这个数量来计算。”

2.第4页第4—5行四川XX公司说道：“工程进度款审核单，真实性我无异议，对这部分证据无异议，证人证言也无异议。”

3.第5页第1—6行：“我们2007年4月30日向四川XX公司提交了决算报告，四川XX公司一直未答复。到2008年1月15日才向我们提供了该结算表。决算是决算了，决算不一致这是事实，但是被告与我们进行决算的时间没按我们双方约定的时间决算。合同约定的工程验收后1个月内进行决算，但由于被告方原因未验收，争议焦点主要是四川XX公司答复的时间。”

4.第5页第12行、第6页第14行第7页第2—6行、第8页第8行浙江XX公司说道：“这些证据超过举证期，不是新证据，不具法律效力……不符合证据规则。”

5.第8页第11—12行XX市中级人民法院合议庭主审法官何XX说：“今天对双方提供的证据进行了交换、质证，对于是否属于反驳证据、新证据，我们会进一步审查。”

6.第10页第4行浙江XX公司说：“我方不同意审计工程决算报告的前提，请法院根据我方2007.4.30提供的决算报告证据资料结合国家建设部财政部的相关文件。”

7.第10页第9—14行浙江XX公司说：“被告2008年9月24日提交的补充证据第二组、第三组、第四组和第五组都不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释【2001】33号第四十条之规定，不属于收到我方证据提出反驳并提出的新证据，我方不同意质证，XX市中级人民法院不能组织对该部分证据进行质证，我方不认可。”

四、2009年XX月XX日XX市中级人民法院一审庭审笔录。

1.第5页第17行：这个案子我们前面有一个基础，在2008年9月4日进行了质证……2008年9月24日又进行了第2次质证……   

2.第6页第2—3行：经过2008年10月15日上午我们组织双方对其账目进行了核对，结合我们前两次质证的意见，我现在给大家宣布一下这个情况，1.赵XX借款1258847元；2.李XX从四川XX公司借款 5919790.08，3.浙江XX公司向四川XX公司还款777197.55元……

3.第7页第10—16行：“刚才核对这个帐的时候第一笔赵XX从四川XX公司借款1258847元不涉及原告的问题，……主审法官问：刚才我核对的这些数字双方有没有异议，原告和被告均回答：没有异议。”

4.第10页第5—9行，四川XX公司说当时那个证据在会计那，当时管账的不在，这是一个反驳证据，所以第二次拿到后才提交。主审法官问：这个会计不在，这个证据没有办法提供，你们向法庭申请证据提交的延期了吗？四川XX公司回答说：当时没有申请。

5.庭审笔录第10—15页仍然属于在对账，第14页第8—13行主审法官问：“款实际上是对上的对吗？”四川XX公司回答：“对上的” 。主审法官又问：“这个数字对起来的是吗？”浙江XX公司回答：“对的，对起来的。”审判长说：“这个数字两家对起来了，当庭予以确认。”

     6.第15页第4—5行，主审法官问对以上数字有异议吗？四川XX公司回答：“没有异议。”倒数第1—4行主审法官问：“刚才要核实的问题是浙江XX公司支付给四川XX公司的款项除了炸药款之外，其他的没有什么异议对吗？”四川XX公司和浙江XX公司均回答：没有异议。

     五、监理公司3次签收总决算报告以及报告内容符合规范要求。

 1.2007年5月10日，总监理工程师王XX第1次签收浙江XX公司提交的总决算报告并写道：“资料已审核，符合规范要求”。

2.2007年6月9日，浙江XX公司第2次提交《请求决算报告》给大安监理公司，监理员马XX签收并写道：“收到”。

3.2007年6月15日浙江XX公司第3次提交《请求工程总决算的报告》给大安监理公司，总监理工程师王XX签收并写道：“已收到，转业主”。

六、按照通进通出的方法计算，四川XX公司已支付给浙江XX公司现金共计5860544.08元，四川XX公司已支付给浙江XX公司的材料和设备价值共计2478247.02元；浙江XX公司已支付（返还）给四川XX公司现金共计2089176.99元；相折抵后，四川XX公司尚欠浙江XX公司工程款1864854元。（详见浙江XX公司提交的《民事诉讼一审代理词》第4—9页，2次质证笔录，账务核对笔录，一审庭审笔录）。

    七、浙江XX公司每次向四川XX公司报告洪水损失的情况。

1.第1次发生洪水，2006年7月29日，浙江XX公司提交《关于洪水灾害的补助报告》，大安监理公司监理员马XX签收。

2.第2次发生洪水，2006年8月30日，浙江XX公司提交《关于8月28日洪水灾害的损失报告》，监理员马XX签收。总监理工程师王XX也签收了。

3.第3次发生洪水，2006年9月30日，浙江XX公司提交《洪水灾害补助报告》，监理员马XX签收。总监理工程师王XX也签收了。

4.针对以上三次洪水损失情况，浙江XX公司于2006年9月30日将三次洪水损失汇总205807.4元及相关资料报送给大安监理公司，监理员马XX签收，总监理工程师王XX2006年10月3日签署意见为：“请建设单位研究解决。”

八、省高院不能组织当事人质证非二审新证据，更不能作为定案的依据，浙江XX公司也不同意质证。

1.四川XX公司所谓的新证据并非法律意义上的新证据，而是些重复计算的票据。

2.退后一步讲，即便不是重复计算的票据，因其不符合最高法院民事诉讼证据规则，不是新证据，那么法院应当告知当事人四川XX公司另行起诉。

3.如果省高院将非新证据也作为定案的依据采信，改变了下级法院的认定和裁判，那么必然会造成下级法院不知所措，均纷纷效仿陕西省高院不遵守最高法院成文的司法解释，而按照理论或学者的观点去各自为政、五花八门地裁判，司法统一性将遭到践踏，后果将不堪设想。

 

此致

XX省高级人民法院

 

提交人：浙江省XX水电建筑工程公司

                           诉讼代理人：赵彦儒律师

                           二〇〇九年十二月十六日

 

 

（第1页共7页）

提交、审验人：            整理、审核人：赵彦儒律师

 

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提交、审验人：            整理、审核人：赵彦儒律师

 

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提交、审验人：            整理、审核人：赵彦儒律师

 

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提交、审验人：            整理、审核人：赵彦儒律师

 

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证据提交人：                         证据整理人：赵彦儒律师

 

 

 

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 证据整理人：赵彦儒律师        提交时间：2009年11月ＸＸ日   （第1页  共2页）

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证据整理人：赵彦儒律师        提交时间：2009年11月ＸＸ日  （第2页  共2页）

 

 

 

第四章

 

代理词与辩护词

 

 

 

 

 

 

 

★    代理词的概念

 

代理词是代理律师在诉讼中依据事实和法律，在法庭辩论阶段发表的，以维护委托人合法权益为目的的，表明代理人对案件处理意见的诉讼文书。相对于其他诉讼文书，代理词的写法比较灵活，并没有统一的格式，大体上仍然是由首部、正文和尾部三部分组成。首部、尾部的写法与辩护词大体相同。下面主要介绍代理词正文的写作要求。

 

★    代理词正文的写作要求。

 

撰写代理词正文，应当着重注意下列问题：

第一，根据案件具体情况，抓住争执点，鲜明地提出代理意见，并围绕这一观点从多角度、多侧面展开论证。要从事实、证据、法理逻辑等多方面进行分析。

第二，立足于事实和法律，针对实质性委托，进行准确、详尽而深入的剖析，支持其诉讼请求。

第三，代理词应当随着诉讼进程不断修改、充实和完善，注意及时吸收新出现的情况，弥补代理词中的漏洞。

第四，代理词的语言应当生动、简练、论点明确，逻辑性强；客观、全面，重点突出；通俗易懂，用词恰当，又留有余地。

 

 

★    辩护词的概念

 

辩护词，是被告人及其辩护人在诉讼过程中根据事实和法律所提出有利于被告人的材料和意见，部分地或全部地对控诉的内容进行申述、辩解、反驳控诉，以证明被告人无罪、罪轻，或者提出应当减轻、甚至免除刑事责任的文书。

 

 

（一）标题。可写“关于×××(人)××××案的辩护词”。

（二）前言。交代辩护人的合法地位。同时简要说明辩护人事前进行了哪些工作，如查阅案卷，了解案情，同在押的被告会见或通信等(多限于律师)。在前言的最后，可概括说明辩护人对此案件的基本观点。如认为公诉人指控被告的犯罪事实不能成立，或定罪不当，等等。

（三）辩护理由。这是“辩护词”的主体部分，从事实上、从法律上、从被告的认罪态度上提出辩护理由。具体可从分析公诉人所提出的被告的犯罪事实是否能成立等方面提出辩护理由；或者运用法律定罪量刑上提出意见，针对起诉书中提出的罪名发表意见；认罪态度主要是根据党的“坦白从宽，抗拒从严”的政策，提出可以从轻的理由。

（四）结尾。归结辩护理由，提出有关判处被告的建议。

（五）写明辩护人姓名，并注明具体日期。

 

 

 

关于__________(姓名)___________________(案由)一案的辩护词

审判长、审判员：

根据中华人民共和国刑事诉讼法第32条第1款的规定，我接受_____        _____(主要犯罪嫌疑人或被告人姓名) ______________________(案由)一案的犯罪嫌疑人__________的委托，担任他的辩护人，为他进行辩护。在此之前，我研究了_______    人民检察院对本案的起诉书，查阅了卷宗材料，会见了　　        犯罪嫌疑人，走访了有关证人，并且对现场进行了勘察，获得充分的事实材料和证据。我认为起诉书在认定事实上有重大出入(或者事实不清、定性不当等)。理由如下：

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

综上所述，我认为：                                

___________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

根据中华人民共和国刑法第____条第____款之规定，请求检察机关对本案犯罪嫌疑人__________不予起诉(或请求法庭对被告人宣告无罪或免除处罚或从轻、减轻处罚)。

 

辩护人：××律师

××年××月××日

审判长、审判员：

根据《律师法》第25条之规定，陕西锐博律师事务所接受本案被上诉人浙江省XX水电建筑工程公司（以下简称XX公司）的委托，指派赵彦儒律师担任其二审诉讼代理人。在庭审前，我认真查阅卷宗、仔细听取了当事人的陈述，认真查阅了有关法律、法规。今天，又参加了法庭调查。通过这一系列诉讼活动，我对本案情况有了比较全面的了解，并结合本代理人所参加的一审庭审中法庭调查的情况，以及上诉人的陈述，发表如下代理意见，供合议庭评议时参考。代理人除将在一审中发表的代理词作为代理意见之外，另外再补充意见如下。

一审判决认定事实清楚,证据充分,程序合法，适用法律正确，逻辑性强、说理深刻、措辞严谨。陕西XX水电开发有限公司（以下简称陕西XX公司）提交的《民事上诉状》断章取义、不尊重事实、杂乱无章、语无伦次、缺乏逻辑性、混淆视听。

陕西XX公司提交的《民事上诉状》不符合诉讼文书格式，未写上诉请求。该《民事上诉状》不按照XX市中级人民法院于2008年9月4日和2008年9月24日两次组织当事人质证和对账及2009年6月4日开庭审理情况如实陈述，断章取义。

本案的基本事实是上诉人陕西XX公司没有全面履行《XX县虎坝水电站施工合同》单方违约终止合同，将浙江XX公司尚未施工完的工程发包给浙江ＸＸ市四合水利水电建筑工程有限公司（以下简称浙江四合公司），之后，浙江XX公司3次书面请求总决算，但陕西XX公司置若罔闻，不予理睬，恶意拖欠工程款。（详见2008年9月4日质证笔录第11页第5—6行、XX市中级人民法院2008年XX民初字第17号民事判决书第5页第17—20行）。

一、陕西XX公司《民事上诉状》第1页第19行和第2页中关于XX监理公司签收总决算报告的次数和内容是断章取义、胡编乱造，根据监理工作规范，陕西XX公司工程部长林XX答复文件决算资料交给监理就可以了，事后浙江XX公司先后3次将总决算报告交给XX监理公司（详见浙江XX公司向XX市中级人民法院提交的证据第2组证据第5.6.7页），所以，浙江XX公司提交的经过监理签收的总决算报告合法有效。（详见XX市中级人民法院2008年XX民初字第17号民事判决书第6页第2—9行、第9页第7—15行）。

1.2007年5月10日，总监理工程师李XX签收浙江XX公司提交的总决算报告并写道：“资料已审核，符合规范要求”。

2.2007年6月9日，浙江XX公司第2次提交《请求决算报告》给XX监理公司，监理员何XX签收并写道：“收到”。

3.2007年6月15日浙江XX公司第3次提交《请求工程总决算的报告》给XX监理公司，总监理工程师李XX签收并写道：“已收到，转业主”。

综上所述，按照《施工合同》第12条第2款、第25条第1款之约定，根据《建设工程价款结算暂行办法》第13条第（二）款第2项和第16条之规定，浙江XX公司提交的总决算报告合法有效。

4.总监理工程师签收总决算报告是合法的。

⑴根据国家标准《建设工程监理规范》1.0.3条第2款之规定：“建设单位与承包单位之间与建设工程合同有关的联系活动应当通过监理单位进行。”“保证监理单位独立公正地做好监理工作……建设单位与承包单位之间的各项联系工作，如果涉及建设工程合同，均应通过监理单位完成。”

⑵按照《施工合同》第5条第2款之约定：陕西XX公司应当将监理行使权利、履行义务的范围通知浙江XX公司。直到2009年6月4日一审开庭审理时，陕西XX公司仍处于违约状态，没有将监理行使权利、履行义务的范围通知浙江XX公司；况且，XX监理公司是受陕西XX公司的委托，其委托的法律后果应当由陕西XX公司承担。

⑶2005年至2007年，陕西XX公司与浙江XX公司之间的所有价款单价支付项目工程量结算审核表、工作量、文件和资料均是通过监理签收进行的。

二、浙江XX公司总决算报告金额为8114469元，经过陕西XX公司、浙江XX公司和XX监理公司三方确认的2005年11月至2007年1月每月工程形象进度款累计7711734元（注：陕西XX公司所谓的每月工程形象进度款累计7615356元，是其在2006年3月份少计算了96378元），浙江XX公司总决算报告金额8114469元与每月工程形象进度款累计7711734元两者相差金额为402735元，应当以8114469元作为工程总价款，具体原因、事实与理由如下：

（一）大坝基础开挖增加款项213180元。

1.陕西XX公司变更设计方案，导致XX公司超出《施工合同》约定范围开挖大坝基础。

①由于陕西XX公司没有提供详细的地质勘探资料，原设计图纸底高程为635米，地质变化，挖至底高程624.10米原基岩面，所以，增加了工作量，大坝基础开挖超出了原设计图纸9多米深，通过验收符合规范要求。详见2006年1月10日、2006年3月30日、2006年10月25日浙江虎延水利勘探设计院、XX监理公司、陕西XX公司以及浙江XX公司联合检验后签证的《水土建筑物岩石基础验收证书》和《岩石地基开挖工程联合检验签证表》共9页。

②2005年12月23日收到陕西XX公司恒工[2005]14号工作联系单关于大坝开挖线更改通知书。

③2005年11月18日和11月25月变更图纸3张。

2.电站大坝基础开挖超出《施工合同》约定范围，根据陕西XX公司、浙江XX公司和XX监理公司三方测量成果，基础开挖增加工作量2349.23立方米。

①2008年9月4日，XX市中级人民法院组织双方当事人质证，陕西XX公司明确说道：“工程量（基础开挖）无争议。”（详见2008年9月4日质证笔录第14页第2至4行）。

②基础开挖至高程624.10米原基岩面，经陕西XX公司和浙江XX公司双方于2006年1月11日、,